肉刑-《二年律令》所见“刑尽”再识 ,对于想了解历史故事的朋友们来说，肉刑-《二年律令》所见“刑尽”再识是一个非常想了解的问题，下面小编就带领大家看看这个问题。

原文标题：《二年律令》所见“刑尽”再识

（中国政法大学研究生院）
张家山汉简《二年律令•具律》简92、简122中有关于“刑尽”问题的两条规定
（1）城旦舂有罪耐以上，黥之。其有赎罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。城旦刑尽而盗赃百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市。
（2）人奴婢有刑城旦舂以下至迁、耐罪，黥颜頯畀主，其有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。刑尽而贼伤人及杀人，先自告也，弃市。
2004年笔者曾就此提出过自己的意见。数年间，又看到了对于此问题的诸家不同意见，甚感不安，颇觉当年考虑不周，论述不详，或有未尽之意。
一、对于“刑尽”现有观点
对于出现在《具律》中“刑尽”的含义原整理小组并未给出相应的解释。而自《张家山汉墓竹简[二四七号]》出版之后的十年中，对这一法律术语虽无更多论证者，但就其的解释据笔者所见已大致有如下几种。
首先，肉刑全部执行完毕之说。这一解释可以说是当下的一种通说。较早提出这一观点见于日本京都大学“三国史料研读班”以及专修大学《二年律令》研读会所发表的有关《二年律令》的译注之中。[1]京都大学研读班的注释认为：刑尽，刑为肉刑之意，刑尽不是指刑期终了之意，而是指所设定的黥、劓、斩趾等肉刑全部执行完毕的意思。专修大学研修会则认为“刑尽”即“在犯罪，其结果肉刑均被实施，未遗留其他肉刑”。[2]邢义田先生最初认为，“刑尽”为刑期终了之意，并以此论证其秦及汉初劳役刑有期理论，[3]日后又认为“刑尽”实指全部肉刑执行完毕之意。[4]而彭浩、陈伟、工藤原男先生编着的《二年律令与奏谳书》在涉及“刑尽”指出也採纳了这种观点。[5]
其次，泛指说。杨颉慧先生认为，对于律令文本中“刑”的认识不应过于执着于肉刑的理解，其意指所有刑罚而言，那么“刑尽”的理解也应从宽考虑，应泛指刑罚执行完毕。[6]李力先生也持此说。[7]
第三，笔者所持肉刑执行完毕说。笔者旧文认为，从《二年律令》的文本中的“刑”不具有一般刑罚的意义，特指肉刑而言。而从后世出现的“刑竟”这一术语的含义推测，刑尽应指肉刑执行完毕之意而言。[8]
二、对已有观点的辨析
对于“全部执行完毕说”和“泛指说”，笔者认为都有值得商榷的地方。
1．就“泛指说”而言，杨颉慧先生对于刑尽为泛指没有进行更多的论述，而李力对此则论述较详。他指出；前引文（1）、（2）中包含了三个层次，其一“城旦舂或奴婢“有耐罪以上”的场合（从简122可知，“耐罪以上”具体为“刑城旦舂以下至迁、耐罪” ），处以黥刑（由简 122 可知，奴婢在处刑后要被交还给其主人）”。其二，“城旦舂‘有赎罪以下’及其‘老小不当刑’、‘刑尽’（包括前述‘黥’及本刑‘城旦舂’）者，或奴婢‘有赎罪以下’及其‘老小不当刑”、‘刑尽’（前述“黥颜”肉刑）均要处以‘笞百’”；其三，“‘城旦舂刑尽’（即城旦舂受尽前述之 “黥”、“笞”以及本刑“城旦舂” ）后，又犯有盗罪（赃值一百一十以上），或犯有 ‘贼伤人’罪及‘杀人’罪，虽已自首，均要处以‘弃市’之刑；奴婢‘刑尽’（即受尽前述“黥颜”肉刑、笞刑）又犯有‘贼伤人’罪及‘杀人’罪，虽然已自首，但是也要处以‘弃市’之刑”（1）、（2）各自不同层次的“刑尽”，所指并不完全相同。从以上引文中不难看出，论者在解读这一文献时将“刑尽”一语的主语扩大为包括（1）、（2）两条简文中所列举的各种物件。因此得出结论“刑”，泛指既包括“‘城旦舂’所受的肉刑（附加刑）和劳役刑（主刑）、笞刑在内，也包括奴婢所受的‘黥颜’肉刑和笞刑”，而刑尽之意则根据不同刑罚的含义而有所不同。[9]
“刑”在律令文本中是否具有除肉刑之外的含义，对此论者甚多，笔者在旧文中曾对此有所论述，[10]此处不复赘言。此处仅就李力先生论证本身略谈些自己的看法。首先，“老小不当刑”的解释，如果认为刑泛指刑罚那么“老小不当刑”竟指何意义呢？律文（1）中，“其老小不当刑”如果和前文连读很显然其主语应是城旦舂，从同归属于《具律》的简83可见“行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之。”于此类似规定也见于《汉书•惠帝纪》。从此可知，“老”、“小”都非肉刑实施的对象。那么“老小不当刑”的“刑”似指只能除肉刑之外的刑罚。但如果考虑到(1)(2)两简的句式，这种解释就存在着难以理解的地反。张建国曾对（1）的结构进行过详细的辨析。他指出“其”在条文中“单纯起分割的作用。每个被分割的部分自成一个意群”，同时，“还有另一个功能，即可以作为代词，这种时候，“其”字除了把后面的内容和前面的内容分开的作用，还有代替它前面的某些文字的作用，如代替前面的某个主语” 。[11]笔者以为此说甚确。而从前述李力先生的论证中，也可见他对于“其”的理解也并无二致。那么如果说其代指“城旦舂”可以确定，那么”老、小”城旦舂所不当受刑的“刑”又是什么呢？如果指代“城旦舂”，则“其……老、小不当刑”不免于自相矛盾；如果“刑”指“笞刑”，则又何以已不当笞，又複“笞百”。显然，这裏的刑只有理解为肉刑才符合律意。
再者，从（1）（2）两条律文的对比上不难看出，二者是针对不同主体的统一原则的实施办法。前者指城旦舂囚徒，后者则指奴婢。奴婢由于犯同样的罪行，也被处以黥刑，但考虑到其特殊身份，不向官府服役，而黥后归还主人。从这裏不难看出，二者同样受了肉刑，所不同在于是否服城旦舂劳役的区别。联繫后文则可知，二者都存在可能“刑尽”的问题，那么“刑“也只能指二者同样承受的肉刑而言。如果仍认为笞刑也在“刑”的範围之内，那么奴婢既然已经“刑尽”后，又何以又被处于“笞百”的刑罚呢？显然于律意也难以疏通。
综上所述，可知从（1）（2）两条律文中很难分析出，“刑”有着包括各种刑罚的意义。
2.就“全部肉刑执行完毕”而言。如前所述，这一观点在当前学术界有着相当的影响。但令人不无遗憾的是，虽然持此说者甚多，但并没有更多的论者对此进行过分析。但此说是否就是不证而自明呢？笔者以为不儘然。从（1）（2）两条律文中可以知。对于笞百的处罚并非是一种十分严重的处罚方式，其物件包括，城旦舂有“赎罪以下”者，按照律条本罪应被判处肉刑，但因为“老小”而不得施加肉刑者。从这两种适用物件而言的情节而言，很难和肉刑已被施加完毕的刑徒等量齐观，从律文中可知肉刑被施加完毕是有一定条件的，《具律》简88：
（4）有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左趾，斩左止趾者斩右趾，斩右趾者腐之。
可见其人必须多次犯黥罪才能够获得肉刑执行完毕的待遇，这样的“凶徒”与犯赎罪以下，和老小不当刑者同样笞百，未免过当。进一步推论，如果是被肉刑全部执行完毕的人方“笞百”，那么对较之为轻的罪犯是否也需施加笞刑？无论是施加与否，如果与犯“赎罪以下”和“老小不当刑”这两个情节相比，都存在着明显的畸重畸轻。
“笞百”这种刑罚在《二年律令》中并非仅见于此，《亡律》简164：
（5）城旦舂亡，黥。複城旦舂。鬼薪白粲也，皆笞百。
这一条律文中“皆笞百”中的皆颇值得关注。从现已知的秦汉简读法律文献中，“皆”字有着统领数种性质相关的情形的意义。[12]这一用法文例甚多，如睡虎地秦简《秦律十八种•金布》简68：
（6）贾市居列者及官府之吏，毋敢择行钱、布；择行钱、布者，列伍长弗告，吏循之不谨，皆有罪。
该条涉及了“择行钱、布”者、没有告发“择行钱、布”行为的管理贾市居列者的“列、伍长”，以及对“择行钱、布”的行为没有尽到管理纠正的官吏，儘管主体不同，具体的行为方式也不近相同，但都围绕着“择行钱、布”这一违法行为被认为有罪。
又如《二年律令•金布律》简208：
（7）诸谋盗铸钱，颇有其器具未铸者，皆黥以为城旦舂。
此处“谋盗铸钱”的行为、和以置办铸钱工具但尚未着手实施盗铸的行为，都被处以了“黥为城旦舂”。
又《金布律》简197：
钱径十分寸八以上，虽缺铄，文章颇可知，而非殊折及铅钱也，皆为行钱
此条中“行钱”的内涵包括了各种虽有缺陷，但仍被法律允许使用的钱的情形。
返回（5），显然“皆笞百”是针对城旦舂、鬼薪白粲亡两种不同主体逃亡的共同的处理方式，区别在于由于其身份存在差异，前者处罚中包括了肉刑，而后者仅仅是“笞百”，一种处罚措施而已。从这条我们大致可以推知，“笞百”可以与黥并处。从（4）中不难看出，肉刑的适用有一个累加适用的阶梯，那么，如果说“刑尽”解释为肉刑全部实行完毕的话，那么何以加至终极肉刑后仍然，仅附加与基础的黥刑并处的“笞百”，而非其他呢？如果从（4）中所涉及的制度加以解释，因为不断犯黥罪，而即便是加到终极肉刑也只是附加与黥共同适用的“笞百”，那么“肉刑全部执行完毕”和笔者所持观点岂非暗合。
“笞百”和“黥”之间不仅存在合併适用的关係，同时在使用中中也存在着轻重差异。如《具律》简120：
（9）鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以爲城旦舂；其有赎罪以下，笞百。
该条实可以说是与（1）（2）的规定相对应的一条，其主体有所不同，但对于犯“赎罪以下”情形的处理方式是一致的。然而值得注意的是，该条规定当“鬼薪白粲”犯了较重的“耐罪到完城旦舂罪”处以“黥”，而犯较为轻的“赎罪以下”则处以“笞百”，“笞百”显然轻于“黥”。
又《亡律》简159：
（10）
肉刑-《二年律令》所见“刑尽”再识□頯畀主。其自出殹，若自归主，主亲所智，皆笞百。
该条内容有缺，但从其内容分析不外对于奴婢逃亡行为的规定。从《奏谳书》案例二所提供的资讯可知，人婢媚因逃亡被抓获最终被判处“黥媚颜頯畀禒（其主）（简15）”大致可知奴婢逃亡以黥颜頯畀主加以处罚。该简“畀主”前或应接“黥颜頯”。 “畀主”后的内容的解读，可以参照《亡律》简166“诸亡自出，减之；毋名者，皆减其罪一等。”此条规定凡逃亡者“自出”，应当减轻处罚，如果法律没有对于如何减轻有明确规定的，则按减一等的办法处置。（10）显然属于法律中有减等明确规定的情形，“笞百”是“黥颜頯畀主”的减刑。考虑到逃亡奴婢应归还给主人这一事实，那么大致可以推论，“笞百”在秦汉“刑罚”序列中被视为是一种轻于“黥”的措施。那么正如前文中提及的，肉刑被全部执行完毕是一个累进加重的过程，那么按照“肉刑全部执行完毕说”所有肉刑都被适用完毕后，竟又回归到适用甚至较黥刑为轻的“笞百”。除了说是一种国家对于“累犯”的一种无奈的表现外，便很难解释的清楚了。
可见，儘管“肉刑全部执行完毕”说是一种“通说”但也并非不证自明，无懈可击的。
三、对“肉刑执行完毕”说的进一步论证
虽然在逻辑上存在疏漏，但 “全部肉刑执行完毕”或许有一个极为有利的证据。（1）中称“城旦刑尽而盗赃百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市。”按照《盗律》简55、56的规定：
（12）盗臧赃值过六百六十钱，黥为城旦舂。六百六十到二百廿钱，完为城旦舂。不盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾。不盈百一十钱到廿二钱，罚金四两。不盈廿二钱到一钱罚金一两。
一百一十钱不过是“耐为隶臣妾”而已，只有解释为“全部肉刑执行完毕”，似才可能与（4）的基本规定不相互冲突。笔者认为，其中“城旦刑尽而盗赃百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市。”的相关规定不是一种一般性的规定，而是针对特殊的犯罪而制定的“特别法”。虽然从（4）的规定中不难看出，这一条的规定是比较抽象的。其将法律中各种适用黥刑的罪名，抽象为“黥罪”，而形成了具律中这一一般刑罚适用原则。（1）以及（2）中没有採用这种抽象的概括方式而採取了具体的列举的立法方式。其目的正在与说明不是所有的刑尽者再犯耐罪以上都要被处以弃市的，而相反弃市之刑仅适用于（1）、（2）中所列举的“盗”赃110钱的特殊情况。这种立法方法在《二年律令》中也并非没有佐证，如《捕律》简137、138：
（13）
肉刑-《二年律令》所见“刑尽”再识亡人、略妻、略卖人、强姦、伪写印者弃市罪一人，购金十两。刑城旦舂罪，购金四两。完城
肉刑-《二年律令》所见“刑尽”再识二两。
从这一律条涉及了对于捕系若干种人的发放奖金的规定。从二年律令其他律条中可知，《盗律》简67：
（14）知人略卖人而与贾，与同罪。不当卖而私为人卖，卖者皆黥为城旦舂；买者知其情，与同罪。
《杂律》简193：
（15）强与人奸者，腐以为宫隶臣。
《贼律》简10：
（16）伪写彻侯印，弃市；小官印，完为城旦舂?
同样购金十两，却分别应三种不同的刑名。这与有关“黥城旦”的购赏标準相对比显然可以看出，列举式属于特别规定，而採取概括式的则属于一般规定。
那么回到（1）（2）中也就不难理解“皆弃市”的规定是针对其所列举的特别类型的犯罪行为而非所有应处该类刑罚的所有形式的犯罪而言。而之所以採用这种这种表达方法，其目的正说明，“刑尽”并非是一种十分特殊的现象，而是一种普遍存在的刑罚执行状态。对其重罚仅仅是一种特殊情况。因此，笔者认为，将刑尽理解为肉刑执行完毕之意而言，或更接近与律令本身的意旨。
如果跟据（4）对于（5）做进一步解读则可以得到一个很有趣的结论。笔者认为（5）中所指“城旦舂”应指的是被法律确定为城旦舂劳役的包括，刑城旦舂和完城旦舂两种类型。这是由于该条所属《亡律》性质所决定的。从《亡律》条文而言其是针对不同主体逃亡而设定的规範，所保护的是特定的社会管理秩序。从睡虎地秦简《秦律十八种•司空》中不难看出，在刑徒管理角度上，分类方式主要按照劳役刑性质进行分类管理的，城旦舂刑徒与鬼薪白粲有着明显区别，但并不按照原判刑名是“完为城旦舂”或是“刑为城旦舂”而在具体管理上有所区别。在《二年律令》中也有类似现象如《告律》简134规定：
年未盈十岁及系者、城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿听。
这裏可见律文只区分了城旦舂、鬼薪白粲等而并没有区分是完或刑城旦舂。根据以上分析，（5）中的“黥之”所指就并非是具体黥的行为，而是如（4）中所指的法律上应判处“黥”的各种罪。但如果逃亡的城旦舂是“刑城旦舂”那么，实际实施的处罚则不必是黥而是其他肉刑。后文又言“皆笞百”，其意义的指向前文已有所述。那么，在这裏“刑”与“笞百”的关係就变得十分明晰了——无论是具体哪种“肉刑”至少都可以与“笞百”合併适用。进一步揣测古人的笔法，之所以此处要写“皆笞百”，是为了避免一种不必要的误解，如果不写“皆”，则或许会引发是否要对已施加肉刑后的逃亡城旦舂按照《具律》“刑尽”，笞百的规定执行的误解。“皆笞百”则表明了，在这种具体请款下下，肉刑执行完毕后仍需附加“笞百”这一处罚措施。如此，则“刑尽”为“肉刑”执行完毕之意明矣。
（编者按：[1]“三国时代出土文字资料の研究”班 ：《 江陵张家山汉墓出土“二年律令”訳注稿 その（1）》， 东方学报第76号，2004年。
[2]専修大学《二年律令》研究会 ：《张家山汉简〈二年律令〉訳注（3）》，《専修史学》第37号，2005年。
[3]邢义田：《从张家山汉简〈二年律令〉论秦汉的刑期问题》，《台大历史学报》第31期，2003年。
[4]邢义田：《从张家山汉简〈二年律令〉重论秦汉的刑期问题》，中国政法大学古籍整理研究所编《中国古代法律文献研究》第三辑，中国政法大学出版社2006年。
[5]彭浩、陈伟、工藤原男：《二年律令与奏谳书》，文物出版社2007年，第128页。
[6]杨颉慧：《张家山汉简中“隶臣妾”身份探讨》，《中原文物》2004年第1期。
[7]李力：《“隶臣妾”身份再研究》，中国法制出版社2007年，第526—527页。
[8]支强：《〈二年律令•具律〉中所见“刑尽”试解》，中国文物研究所编《出土文献研究》第六辑，上海古籍出版社2005年。
[9]参见李力：《“隶臣妾”身份再研究》，第526—527页。
[10]参见支强：《〈二年律令•具律〉中所见“刑尽”试解》。
[11]张建国：《张家山汉简〈具律〉121简排序辨正——兼析相关各条律文》，《法学研究》2004年第6期。
[12]徐世虹先生《秦汉法律的编纂》认爲“秦汉律文构造的另一种形式，是以‘皆’字统领数种性质相关的行爲幷量以同一刑罚。”笔者以爲“皆”的用法更爲广泛。从下文中笔者所引例证而言，但言“皆有罪”，罪与罚意义相近，此说确实可取，但“有罪”或“有罚”是否能理解爲同罚则不无商榷之处。从《二年律令•金布律》简201—203，在处罚盗铸钱行爲时除“智（知）人盗铸钱，爲买铜、炭，及爲行其新钱，若爲通之”与身盗铸同处“弃市”外，其他相关人犯，虽都受到处罚，但根据不同情况而处罚有所不同。虽皆有罪，但毕竟量刑不同。窃以爲“皆”的具体用法显然是多样，如《金布律》简197“钱径十分寸八以上，虽缺铄，文章颇可知，而非殊折及铅钱也，皆爲行钱。金不青赤者，爲行金。”此处的“皆”统领的各种情形；简208“诸谋盗铸钱，颇有其器具未铸者，皆黥以爲城旦舂”，则确是统领了“几种性质相关行爲幷课以同样的刑罚”。因此笔者认爲，“皆”字有着统领数种性质相关的情形的意义，但其具体的意义则取决于“皆”字，前后的具体内容。 (责任编辑：admin)

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