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原文标题：清末修律中的废刑讯（2013年第25期）

刑讯作为一种施行肉刑的审问方式，为古代王朝律法所允许。但自19世纪初开始，由于中西交往日趋频繁，国人对于刑讯的观念逐渐改变。特别是经历了义和团运动之后，朝廷内外多数人认为西方法律制度优于中国，加之按西法修律有利于收回治外法权，于是西人强烈抨击的对象——刑讯，自然就在最先革除之列。《大清律例》规定刑讯用具有三：大竹板、夹棍和拶（zǎn，压紧）指，此外尚准以拧耳、跪链、压膝、掌责等方式进行拷讯。刑讯制度长期存在，其原因除了利于破案之外，也与可以用嫌犯口供定案的律法规定有关。《大清律例》规定鞫（jū，审问）狱官审讯犯人“务得输服供词”，而各级问案官吏又要面临审结期限的压力，于是可能就会利用刑讯作为问案手段，以获得口供来定案。
鸦片战争后，来华的外国人越来越多，他们不断指责刑讯制度的野蛮残忍。例如美国传教士卫三畏在1848年（道光二十八年）初版的《中国总论》中就指出：“允许审判官折磨罪犯，为野蛮暴行大开方便之门。”晚清曾经留学英国的严复已发现：“吾国治狱之用刑讯，其惨酷无人理，传于五洲，而为此土之大诟久矣。”（《<法意>按语》）
到1902年（光绪二十八年）朝廷下诏修改法律之时，舆论纷纷要求废除刑讯。如《中外日报》指出刑讯之不合理：“辄以刑讯从事，三木（指刑具）之下，何求不得，民之冤抑者多矣。”特别是在审讯之时，是否有罪尚未确定，就加以刑讯，显得颇为荒唐。其实《大清律例》本来就将进入公堂的嫌犯视作待罪之身，因此赋予官员刑讯打板子的权力，现在舆论却秉持这些观念，其受西法思想的影响自不待言。
更为重要的是，朝野反思义和团事件，认为治外法权的存在是引发中西冲突的重要原因。经张之洞等人提议，1902－1904年中英、中日、中美、中葡四国商约皆规定，“一俟查悉中国律例情形及其审断办法与一切相关事宜皆臻妥善”，签约各国即放弃治外法权。因此，按照西方标准修订法律一事，随即提上工作日程。当时负责修律的机构为修订法律馆，不少成员留学于日本，章宗祥便是其中之一。他提出：“现在既议改订新律，旧时沿用残酷之制必须先行废除，为人民造福。”修律大臣伍廷芳立表赞成：“外人屡讥中国为野蛮，即指凌迟及刑讯而言。我辈既担此改律重任，大宜进言先废，于他日收回治外法权，必得好结果。”（章宗祥《新刑律颁布之经过》）
不料此议却遭到馆内旧派的激烈反对，他们担心刑讯一废，若犯人狡不认罪或任意翻供，将导致悬案难结。幸有深孚众望的修律大臣沈家本主持此事，称“古来名吏问案，大都搜集要证”，使犯人不能抵赖，“今之以刑逼供，本非良吏所应出此”（章宗祥《新刑律颁布之经过》），废刑讯之议终于在馆中通过。
也许是格于阻力，修订法律馆虽向朝廷提出废除刑讯、无须犯人口供就可结案的建议，但还是有所保留——死罪案犯仍可刑讯。该馆还指出，各省应认真建立警察制度，以配合限制刑讯新章的执行。
该奏呈进之后，光绪帝和慈禧太后并未按照惯常程序，批交相关衙门商议，而是当即批准施行。上谕中声明“此次奏定章程全行照准”，要求各督抚督饬各属，认真实行。此举已明确表明最高当局有大改刑律的意向。但废刑讯影响到问刑衙门的审讯进度，还是引起了不少反对。刑部官员发现，不用刑的话，犯人多拒绝招供，案件难结，最后被迫将现审案件暂行停止，奏请恢复刑讯。同时，御史刘彭年和钱能训也上奏反对此事，认为当时条件不具备，必须要等到人民教养程度提高、警察制度完善和配套法制完备以后才能施行。
修订法律馆回应说，要满足这些条件，将旷日持久，会影响朝廷收回治外法权的进程。外国人对中国废刑讯赞赏有加，正瞩目于中国修律事业的进展，怎可中途退缩？的确，当时各外国公使均向外务部表示了祝贺，大赞中国有文明进步的新气象。美国公使还特意翻译了废刑讯的谕旨，并加以详细解释，汇报给其国务院。清末修律本来就是为了解决外交和富强等法律之外的问题，既然外国人赞许，朝廷最终还是维持了原议。1906年，修订法律馆提出《民事刑事诉讼法草案》，内容除了实施英美法系的陪审和律师制以及详细规定中外会审制度之外，更进一步要求全部废止刑讯。其中第十七条规定：“凡审讯一切案件，概不准用杖责、掌责及他项刑具，或语言威吓，或逼令原告、被告及各证人偏袒供证，致令淆乱事实。”第七十五条规定：“被告如无自认供词，而众证明白，确凿无疑，即将被告按律定拟。”据此，不但将彻底废除刑讯，语言威吓亦被禁止，无供定案的手续也得以简化。
不过，这两款条文却遭到大部分封疆大吏的反对。他们认为人民教养程度不足，废除刑讯不利于断案。如湖广总督张之洞就强烈反对：“今若一概不准刑讯，则盗贼、凶犯狡供避就，永无吐实之时，重案皆不能结，如何可行？”“论目前人民程度，实不能博尽废刑讯之美名，贻刑罚失中之隐患。”（《张之洞奏稿》）由于大多数省份都反对，最后该法案无果而终。
实际上，废除刑讯的执行效果并不好，从京师到各省的各级审案官吏，暗中用刑者颇有其人。《大公报》报道过内务府和步军统领衙门审案仍有刑讯之事。而在上海，中外会审公堂也时有刑讯事件发生，更引起修律大臣上折弹劾，要求重申废刑讯的新章，严饬各地执行。即便是在最高审判机关——大理院，也未能根除刑讯。官员孙宝瑄首日到职大理院，其日记记载：“观讯囚……鞭扑交作，呼声极惨”，不由感叹“人生到此，吁可哀已”！（《忘山庐日记》）
至于各省的新式审判厅，时人虽对此寄予厚望，但刑讯之事仍不能免。1910年（宣统二年），任职修订法律馆的许同莘至汉口审判厅观审，发现“办事极有条理，而刑讯终不能废”。再如东三省，其推行新式审判厅制度最早，情况似乎较好。总督徐世昌自豪地宣称：“自开办各级审判厅，除命、盗案外，概不用刑讯，开庭可以观审，判词付之公布，民间称便，而结案犹较内地为多。”（《政治官报》）但据报人黄远庸的亲身所见，实际情况却并不乐观：尽管审判厅建筑巍然，法官举止也颇有威严，但其问案缺乏条理与技巧，有半年不得结案者。
由此可见，废刑讯之后，结案速度变慢，造成了讼狱积压。清廷上下也在思考解决之道。法部尚书戴鸿慈注意到口供与刑讯的内在关系，认为审案应重视证据而非犯人口供，如果证据确凿，即便没有犯人口供，也可结案。但是对于审讯官吏来说，改变办案重视口供的传统思维相当困难。如律学家吉同钧虽然主张“案以证定”，但依然觉得“供词尤关紧要”（吉同钧《审判要略》）。更为关键的是，1910年颁布的《大清现行刑律》仍然保留了死罪案犯适用刑讯的条款，致使“重证据而不重口供”的观念在法律上最终难以落实。
总之，为了改变外人的观感，借以收回治外法权，清廷急于限制刑讯。修律大臣提出此议，朝廷即匆忙批准。可是后来又迫于地方督抚的压力，未能尽废刑讯，陷入了“旧法之范围已破，而新法又不足资维持”（《清末筹备立宪档案史料》）的窘境。一方面，朝廷限制刑讯的谕旨并没有得到很好的执行；另一方面，非刑猖獗，讼狱积压，于国计民生也甚为不利。国人寄望甚深的西式审判制度虽然在清末逐步引进，但也未能清除此弊。可见新旧法律的转换本应极为审慎，其过渡也应该有一段时间，清末废刑讯之事一味冒进，结果自然不能尽如人意。
作者简介
李欣荣，1979年生，广东清远人。历史学博士，中山大学历史学系讲师。主要从事清末民初的法律史和学术史研究，已发表论文十余篇。