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原文标题：谈《二年律令》87号简的复原

（首发）
在《二年律令》中，頻繁出現的“鬼薪白粲”罪名，是徒刑（或稱勞役刑）的一種。依据对《二年律令》相关资料的分析，可知当时的刑徒分为四种，按由輕到重的次序是司寇、隸臣妾、鬼薪白粲和城旦舂。有一種現象值得注意，在《二年律令》中，罕見初次犯罪判為鬼薪白粲罪的量刑規定，却多見對其加罪的律條。本文試圖通過對《二年律令》87號簡的復原與分析，對此提出一點看法。
張家山二四七號漢墓竹簡《二年律令•具律》87號簡是一枚殘簡，現存下半段文字[1]：

谈《二年律令》87号简的复原所與同鬼薪白粲也，完以為城旦舂。
由現存簡文可知，前部的缺文大約是與“同鬼薪白粲”相關的內容，可與之比較的有《具律》121-107-108-109號簡[2]：
城旦舂、鬼薪白粲有罪
谈《二年律令》87号简的复原 (遷)、耐以上而當刑復城旦舂及曰黥之，若刑為城旦舂及奴婢當刑畀主，其證不言請（情）、誣121告、告之不審、鞫之不直、故縱弗刑，若論而失之及守將奴婢而亡之、篡遂縱之，及諸律令中曰與同法、同罪，其所107與同當刑復城旦舂及曰黥之，若鬼薪白粲當刑為城旦舂及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。其縱之而令亡城旦108舂、鬼薪白粲也，縱者黥為城旦舂。109
其中的“及諸律令中曰與同法、同罪，其所與同”之罪，是指緊隨其後的“當刑復城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲當刑為城旦舂，及刑畀主之罪也”，而不是其他罪名。就《二年律令》的整體來看，作為《具律》的條文，它是用來界定其它律章所涉及“與同法、同罪”的內涵。
87號簡的“所與同”應是“與同罪”、“與同法”的省稱，也稱“同罪”、“同法”，在《二年律令》中常見[3]。“與同罪”是指此種犯罪視同某種犯罪，而後者是有確定的量刑規定。如208號簡“諸謀盜鑄錢，頗有其器具未鑄者，皆黥以為城旦舂。智（知）為及買鑄錢具者，與同罪”的“智（知）為及買鑄錢具者”，與前文的“諸謀盜鑄錢，頗有其器具未鑄者”同罪，“黥以為城旦舂”。“與同法”也稱作“與‘某’同法”。最常見的是“與盜同法”、“與賊同法”，其意為依《賊律》或《盜律》的相關規定論罪，例如《賊律》26號簡“謀賊殺、傷人，與賊同法”，49號簡“賊殺傷人畜產，與盜同法”。“與盜同法”即以涉案財物的價值比照《盜律》的規定論罪。
經比較可知，87號簡的“所與同”和後續簡文的格式，與107-108號簡相同。故87號簡可比照復原為“[諸律令中曰與同法、同罪,其]所與同鬼薪白粲也，完以為城旦舂。”簡文大意是：各律令中規定的“與同法”、“同罪”，如所同之罪是鬼薪白粲，處完城旦舂罪。
在張家山漢簡《二年律令》中，可以找到充足的證據來支持上述復原。
《二年律令》中雖多見“鬼薪白粲”，却很少見首次判為鬼薪白粲的量刑標準或其他依據。唯一的律條是《具律》82號簡：“上造、上造妻以上，及內公孫、外公孫、內公耳玄孫有罪，其當刑及當為城旦舂者，耐以為鬼薪白粲。” 該律條是對爵在上造（漢爵第二級）及以上者之妻及宗室、外戚後裔犯罪的優遇，本應判罪“當刑及當為城旦舂者”，減罪一等判為鬼薪白粲，與一般人初次犯罪被判為鬼薪白粲並不相同，故不具備普遍意義。
再看對盜竊罪處罰有詳細量刑規定的《盜律》55-56號簡：
盜臧（贓）直（值）過六百六十錢，黥為城旦舂。六百六十到二百廿錢，完為城旦舂。不盈二百廿到百一十錢，耐為隸臣妾。不盈百一十到廿二錢，罰金四兩。不盈廿二錢到一錢，罰金一兩。
《盜律》所列徒刑罪名由輕到重的次序是耐隸臣妾、完城旦舂、黥城旦舂，未列出鬼薪白粲。從分五級列出的盜贓值看，彼此相互銜接，並無缺失。因此，可以判斷盜竊罪的判罰規定中確實沒有鬼刑白粲。在《盜律》的其他律條中，也未見直接判處鬼薪白粲的量刑規定。查檢《賊律》後，也得出相同的結論。在以《賊律》和《盜律》的量刑、判罪規定作为主要比對、參照標準的《二年律令》其他律章中，也是如此。
相反，在《二年律令》中，却多見鬼薪白粲再次犯罪與城旦舂相同的論罪和待遇。韓樹峰先生注意到這一現象，在分析相關律文後，指出鬼薪白粲與完城旦舂在個人權利的限制、免罪和贖罪條件、再犯罪的處罰、家屬連坐等方面皆相同[4]。
《二年律令》對鬼薪白粲再犯罪的論罪規定，主要見於如下律文：
鬼薪白粲毆庶人以上，黥以為城旦舂。城旦舂也，黥之。29
□□□□□，以其罪論之。完城旦舂罪黥之，鬼薪白粲罪黥以為城旦舂。其自出者，死罪黥為城旦舂，它罪完為城旦舂。100
鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以為城旦舂；其有贖罪以下，笞百。120
城旦舂亡，黥，復城旦舂。鬼薪白粲也，皆笞百。164
可以看出，120號簡“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以為城旦舂；其有贖罪以下，笞百”是對此類犯罪的判罰通則。也就是說，鬼薪白粲如有“耐罪到完城旦舂罪”，要越過完城旦舂，加重一等，判處黥城旦舂，其例如29號簡的規定。164號簡和100號簡較為費解，通過與122-124號簡比對可知[5]，100號簡是“其以亡為罪當完城旦舂、鬼薪白粲”的處罪規定，其中對鬼薪白粲的判罪也與120號簡的規定相符。164號簡是對已判為城旦舂、鬼薪白粲而逃亡者的判罪，“城旦舂亡，黥，復城旦舂”，與29、100號簡相合。“鬼薪白粲也，皆笞百”則明顯與上述各簡的規定矛盾。同時，也與《亡律》的相應規定不相合。《亡律》對吏民、隸臣妾、收人逃亡的處罰規定是：
吏民亡，盈卒歲，耐；不盈卒歲，𣪠（系）城旦舂；公士、公士妻以上作官府，皆償亡日。其自出殹（也），笞五十。給逋事，皆籍亡日，軵數盈卒歲而得，亦耐之。157
隸臣妾、收人亡，盈卒歲，𣪠（系）城旦舂六歲；不盈卒歲，𣪠（系）三歲。自出殹，□□。其去𣪠（系）三歲亡，𣪠（系）六歲；去𣪠（系）六歲亡，完為城旦舂。165
由上述簡文可以看出，《亡律》對逃亡者的處罪是按其身份歸為三級：吏民，隸臣妾、收人，鬼薪白粲、城旦舂。處罪依以上次序逐級加重。如果對鬼薪白粲亡只是處“笞百”，按120號簡的規定，應是贖罪。但是，《亡律》中並無贖罪的規定。相反，對比鬼薪白粲輕一等的刑徒隸臣妾逃亡的判罪卻要重得多。《二年律令》中並沒有相關律文能對鬼薪白粲亡“笞百”給予合理的解釋。查檢該簡圖版，“粲也，皆笞百”與上部並不密合，字體也有區別，很可能是誤接。故該簡原文應是“城旦舂亡，黥，復城旦舂。鬼薪白
谈《二年律令》87号简的复原”。根據120、122-124號簡復原後的164號簡是：“城旦舂亡，黥，復城旦舂。鬼薪白[粲亡，黥為城旦舂]”。通過以上討論可以明瞭，上述四條關於鬼薪白粲再犯罪的律文與復原後的87號簡內容一致。
復原後的87號簡提示了《二年律令》刑罰的一個重要原則，一般人（即《具律》82號簡規定以外者）當判鬼薪白粲時，加重處罰一等，判為完城旦舂。對鬼薪白粲再犯“耐罪到完城旦舂罪，黥以為城旦舂”（120號簡）。這就是在《盜律》、《賊律》中沒有直接判處鬼薪白粲的律文和《二年律令》中多見鬼薪白粲與完城旦舂相同論罪、待遇相同的原因。相關律文都可得到合理的解釋。通過以上分析可知，《具律》的82、87、120號簡覆蓋了“鬼薪白粲”罪名適用的各種情況，可見《二年律令》結構的慎密。
《二年律令》82、87號簡規定的的減罪、加罪原則，在秦律中也可尋得蹤跡。睡虎地秦墓竹簡《遊士律》[6]：“游士在，亡符，居縣貲一甲；卒歲，責之。•有為故秦人出，削籍，上造以上為鬼薪，公士以下刑為城旦。”同樣的犯罪（“有為故秦人出，削籍”），對“上造以上”和“公士以下”的判罰截然不同，前者為鬼薪，後者加重一等徒刑並加處肉刑。秦律另加肉刑是與《二年律令》不同之處。由此或可推測，《二年律令》82、87號簡的加、減罪原則應源自秦律，並稍有修改。
（编者按：[1]張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《二年律令釋文注釋》，《張家山漢墓竹簡（二四七號）》，文物出版社2001年12月，第133-205頁。以下凡引用該書處，僅標出簡號，不另注。
[2]為方便查檢，釋文保留簡號。關於這組簡的連接，請參閱彭浩：《談〈二年律令〉中幾種律的分類與編連》，《出土文獻研究》第六輯，上海古籍出版社，2004年12月，第61-69頁；張建國：《張家山漢簡〈具律〉121簡排序辨正——兼析相關各條律條文》，《法學研究》2004年第6期，第147-157頁。
[3]富谷至先生對此有討論，參閱《二年律令に法律用语--その（一）》，《東方學報》京都第76册，2004年3月，第221-255頁。
[4]韓樹峰：《《秦漢刑徒散論》，《歷史研究》2005年第3期，第37-52頁。
[5]《具律》122-124簡：“有罪當完城旦舂、鬼薪白粲以上而亡，以其罪命之；耐隸臣妾罪以下，論令(命)出會之。其以亡為罪，當完城旦春、鬼薪白粲以上不得者，亦以其罪論命之。”由此可知，原“有罪當完城旦舂、鬼薪白粲以上而亡”和“其以亡為罪，當完城旦春、鬼薪白粲以上不得者”皆“以其罪命之”。
[6]睡虎地秦墓竹簡整理小組：《秦律雜抄釋文注釋》，《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社，1990年9月，第80頁。 (责任编辑：admin)

原文出处：http://his.newdu.com/a/201711/05/514876.html

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