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原文标题：张家山汉简《二年律令》中的自告资料辨析
张小锋
“先自告除其罪”是汉代自首制度中的一项基本规定，但由于文献材料的缺乏，使人们对这一制度的认识存在着差距。而张家山汉简《二年律令》的出土，使人们对一制度有了新的认识。笔者拟对此作一分析，不妥之处，祈望方家学者批评指正。
“先自告除其罪”，意思是说，犯罪人如果主动向官府自首，可以免除其罪行。通常人们总是依据汉武帝时期衡山王刘赐之子刘孝自首并告发谋反者枚赫[①]、陈喜等人一事，以证成其说。[②]
《汉书》卷44《淮南衡山济北王传》载：“元狩元年冬，有司求捕与淮南王谋反者，得陈喜于孝家。孝以为陈喜雅数与王计反，恐其发之，闻律先自告除其罪，又疑太子使白嬴上书发其事，即先自告所与谋反者枚赫、陈喜等。廷尉治，事验，请逮捕衡山王治。上曰：‘勿捕。’遣中尉安、大行息即问王，王具以情实对。吏皆围王宫守之。中尉、大行还，以闻。公卿请遣宗正、大行与沛郡杂治王。王闻，即自杀。孝先自告反，告除其罪。孝坐与王御婢奸，及后徐来坐蛊前后乘舒，及太子爽坐告王父不孝，皆弃市。诸坐与王谋反者皆诛。国除为郡”《史记》卷118《淮南衡山王列传》所记与《汉书》基本相同。
刘孝所犯罪行为参与谋反之罪，理应处死，但因其“自告”行为，汉廷便免除其罪行。《汉书》卷23《刑法志》载丞相张苍、御史大夫冯敬上奏文帝曰：“诸当完者，完为城旦舂；……当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。”“杀人先自告”一句唐颜师古注曰：“谓杀人而自首，得免罪也。”在汉代杀人，亦理当处死，按照颜师古的解释，虽杀人但因其自首，而免除其罪行。
以上两处记载，一为参与谋反，一为杀人，皆为死罪，如果仅凭罪犯自首行为，就可以免除其罪行，按照这一逻辑推论，就可以得出所有罪犯都可以通过自首行为，而免除他的犯罪行为。如果是这样，那么汉代的法律就显得太疏阔了，也就失去了它“劝善惩恶”的应有作用。因为几乎所有罪犯都可通过自首而逃避法律的制裁。所以笔者有足够的理由认为，在汉代，犯人若自首，充其量，只能是减轻其罪行，而不是免除其罪行。换言之，“先自告除其罪”应为“先自告减其罪”更符合汉代实际情况。不仅如此，自告减罪的规定也仅是在一定范围内，才具有法律效用的，并不是所有的犯罪者或犯罪行为都可以通过“自告”而减轻法律对他的惩罚。原因有三：
其一，刘孝自首并告发谋反者枚赫、陈喜等人一事，是汉武帝时期的一件特殊政治事件，我们不能把这一事件当成一件普通的法律案例来对待，并进而把它作为汉律“先自告除其罪”规定的有力例证。有人认为，刘孝之所以被免罪，是因为这是“罪后未造成危害结果的自首”。[③]笔者认为，这种看法失之单薄。刘孝所犯罪行为参与谋反，而谋反是专指统治阶级内部篡位夺权和图谋反叛皇帝的行为。一旦造成了“危害后果”，那就意味着江山易主和血流成河。在历代封建王朝中，谋反及其参与者均都受到法律的严惩。就汉代而言，严惩谋反及参与者的记载，不胜枚举。[④]所以说，这种以犯罪行为的危害结果来解释刘孝自告免罪之原因的作法，是难中肯綮的。也有人将李广杀霸陵尉上书自陈谢罪而武帝不究一事[⑤]，归之于杀人“先自告除其罪”的范围，笔者认为也不恰当的。李广杀尉一事，之所以会有如此结果，是因为霸陵尉位卑职微，而李广则骁勇善战，为一代之名将，在匈奴屡寇边关的多事之秋，武帝急需像李广这样的忠臣良将去捍卫边疆的安定。所以武帝在其上书自陈谢罪的情况下，不但不追究或怪罪李广无辜杀人，反而下书加以勉励。这正是汉武帝善于用人的高明之处。如果不是这样，恐怕李广也难逃法律的制裁。[⑥]所以笔者认为，李广杀尉武帝不究一事属于一特殊事件，并不是汉律的规定。
汉律久亡，后人解释汉律，往往总是结合自己所处时代的现行法律去阐释汉律，所以难以反映汉律之本真。唐人颜师古也不例外，将“杀人而自告”解释为“杀人而自首，得免罪也”，其可信程度，大打折扣。将其作为汉律“先自告除其罪”的例证，同样缺乏说服力。
其二，我国“古代自首制度，首见于西周《尚书·康浩》，确立于秦，历代相继，完备于唐，发展于宋、明、清，经过如此漫长的历史演进，日臻完备。”[⑦]而汉代仅是这一制度发展过程中的一个重要阶段。它上承于秦，又为后来唐代自首制度的进一步完备奠定了基础。我们在考察汉代的自首制度时，首先需要以历史、发展的眼光看问题，要将它放入历史发展的进程中去。就自首制度本身的完备和缜密程度而言，秦、汉、唐是逐步前进的。换言之，汉胜于秦，而唐胜于汉。虽然汉律久亡，已不可以窥其全貌，但可以秦与唐律为参照，大致推断出汉律之一斑。据出土睡虎地云梦秦简可知，秦代已有自首减轻惩罚的规定。而存世最为完备的《唐律》则明确确立了自首减免刑罚的原则。据此可以推断，界于秦、唐之间的汉代法律，绝不会径直采用自首免除惩罚原则，而很可能是“汉承秦制”，继续沿用秦律当中“自告从轻”的规定[⑧]。
其三，张家山汉简的出土，使我们对关于“自告”方面的法律规定有了更为系统和更为明晰的了解。张家山汉简《二年律令》规定：
[1]……告不审及有罪先自告，各减其罪一等，死罪黥为城旦舂，城旦舂罪完为城旦舂，完为城旦舂罪□□鬼薪白粲及府（腐）罪耐为隶臣妾，耐为隶臣妾罪为司寇，司寇、 （迁）及黥 （颜）頯罪赎耐，赎耐罪罚金四两[⑨]。赎死罪赎城旦舂，赎城旦舂罪赎斩，赎斩罪赎黥，赎黥罪赎耐，耐罪□金四两罪罚金二两，罚金二两罪罚金一两…… （《告律》）
[2]诸亡自出，减之；毋名者，皆减其罪一等。[⑩] （《亡律》）
[3]匿舍人，死罪，黥为城旦，它各与同罪。其所匿未去而告之，除。诸舍匿罪人，罪人自出，若先自告，罪减，亦减舍匿者罪。 （《亡律》）
[4]□□□□□，以其罪论之。完城旦舂，黥之。鬼薪白粲罪，黥以为城旦舂。其自出者，死罪，黥为城旦舂，他罪，完为城旦舂。 （《具律》）
[5]诸欲告罪人，及有罪先自告而远其县廷者，皆得告所在乡，乡官谨听，书其告，上县道官。廷士吏亦得听告。 （《具律》）
[6]……城旦舂有罪耐以上，黥之。其有耐罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。城旦刑尽而盗臧（脏）百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市。 （《具律》）
[7]杀伤大父母、父母，及奴婢杀伤主、主父母妻子，自告者皆不得减…… （《告律》）
[8]……奴婢有刑城旦舂以下至 （迁）、耐罪，黥 （颜）畀主，其有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。刑尽而若贼伤人及杀人，先自告也，弃市…… （《具律》）
从上可以看出，汉初的自首制度已相当完备。它主要包括以下内容：（1）除[6]、[7]、[8]三条规定所示之外的所有犯罪者皆可通过自告而减罪。有学者认为，汉律中的自告减罪“只适用于官吏谋反、枉杀人和农民的叛乱”[11]，这一论断不甚确切。（2）凡符合自告减罪者，从最重的死罪到最轻的罚金一两，均“减其罪一等”，而不是免除其罪行。那么若是犯最轻罚金一两罪而自告者，应受何重处罚，律文未明言，依理推断，当为免除处罚。材料[1]虽有几处缺损，但内容基本完备，结合《二年律令》中的有关规定[12]，可将不同程度的犯罪行为通过自告减罪一等之后所应受的处罚，排列如下：
本应受惩罚
自告减罪一等之后应受惩罚
死罪
黥为城旦舂
黥为城旦舂
完为城旦舂
完为城旦舂
鬼薪白粲
鬼薪白粲及腐
耐为隶臣妾
耐为隶臣妾
司寇
司寇、迁及黥颜頯罪
赎耐
赎耐
罚金八两
赎死
赎城旦舂
赎城旦舂（赎鬼薪白粲）
赎斩
赎斩、府（腐）
赎劓、黥
赎劓、黥
赎耐
赎耐
赎迁
赎迁
罚金四两
罚金四两
罚金二两
罚金二两
罚金一两
罚金一两
免除
（3）凡欲自告者，可直接向县廷自告，距离县廷较远的，可直接向所在地方乡官自告，再由乡官负责向县廷汇报。（4）属于以下行为两种情况，虽自告，但却不得减其罪：第一，刚服满刑城旦舂罪之后又犯盗窃罪，且赃值在110钱以上者、刚服满刑城旦舂罪之后又贼伤人、贼杀人，虽自告但亦应处以死罪；第二，凡是杀伤了祖父母和父母的，奴婢杀伤主人或者主人的父母、妻子，即使到官府自首，也要严加惩处，不得减免。《二年律令》之所以会作出这种自告不得减罪的规定，主要是针对重犯或屡犯和家庭内部不孝子女和叛主奴婢的从重处罚。若贼伤人，通常黥为城旦舂[13]，但贼伤人若是发生在刚服满刑之后，虽自告，却以弃市论处，显然是有加重处罚的迹象。对于家庭内部的子女不孝和奴婢叛主行为，均处以死刑[14]，“这反映了汉代统治者维护家庭伦理的决心。……在封建社会，‘家’是‘国’的基础和根本，家庭伦理的巩固直接关系到国家的根本利益，当时的法律对家庭伦理表示了异乎寻常的关注是可以理解的。”[15]同时，从这两项规定也可以看出，汉初统治者维护社会安定和家庭和睦的坚定决心。
张家山汉简《二年律令》为吕后二年（公元前186年）施行的法律，具有极强的说服力。从中可以看出，当时的自首制度已相当完备，但并无“先自告除其罪”的规定。汉代法律虽有几次改革，但一些基本原则不会发生太大变化。就汉世自首制度而言，应当是继续沿用吕后二年施行的“自告减罪一等”的规定，或在此基础上略作修改，而绝不会采用不甚合理的“自告”统统“除罪”的规定。
（作者单位：对外经济贸易大学人文与行政学院）
——载《中国古代法律文献研究》第二辑，中国政法大学出版社2004年版
[①] “枚赫”，《史记》卷118《淮南衡山王列传》作“救赫”。
[②] 如张景贤《汉代法制研究》第207页写道：“汉律有‘先自告除其罪’的规定。武帝时，参与淮南王谋反事件的陈喜，被官府从衡山王之子刘孝家中捕获，刘孝怕连累自己，‘即先自告反’，遂除其藏匿谋反者之罪，后因他罪而被弃市。汉代还有‘杀人而自首，得免罪’的规定。”黑龙江教育出版社，1997年12月版。南玉泉《张家山汉简〈二年律令〉所见刑罚原则》一文认为汉代的刑罚原则之一是“自首从轻”，但在引用刘孝自告行为来证成其说的同时却这样表述：“孝先参与了刘赐的谋反的活动，本应处以极刑，但他不但自首了自已的罪行，还揭发了其父与他人的罪行，所以被免除了谋反罪的刑事责任。”见《政法论坛》2002年第5期，第24——30页。崔永东《张家山出土汉律的特色》载：“本来，‘先自告除其罪’是汉代的一个刑法原则，如《汉书·衡山王传》就有‘先自告反，告除其罪’的记载。”见《政法论坛》2002年第5期，第31——35页。
[③] 见陈觉为：《论古代刑法中的自首制度》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2001年第4期，第16——19页。
[④] 如西汉淮阴侯韩信、梁王彭越、吴王刘濞、淮南王刘长、刘安、东汉楚王刘英等等，皆因谋反而受严惩。
[⑤] 《汉书》卷54《李广传》载：“（李广）与故颍阴侯屏居蓝田南山中射猎。尝夜从一骑出，从人田间饮。还至亭，霸陵尉醉，呵止广，广骑曰：‘故李将军。’尉曰：‘今将军尚不得夜行，何故也！’宿广亭下。居无何，匈奴入辽西，杀太守，败韩将军。韩将军后徙居右北平，死。于是上乃召拜广为右北平太守。广请霸陵尉与俱，至军而斩之，上书自陈谢罪。上报曰：‘将军者，国之爪牙也。……夫报忿除害，捐残去杀，朕之所图于将军也；若乃免冠徒跣，稽颡请罪，岂朕之指哉！将军其率师东辕，弥节白檀，以临右北平盛秋。’”
[⑥] 《汉书》卷65《东方朔传》载：“隆虑公主子昭平君尚帝女夷安公主，隆虑主病困，以金千斤钱千万为昭平君豫赎死罪，上许之。隆虑主卒，昭平君日骄，醉杀主傅，狱系内宫。以公主子，廷尉上请请论。左右人人为言：‘前又入赎，陛下许之。’上曰：‘吾弟老有是一子，死以属我。’于是为之垂涕叹息，良久曰：‘法令者，先帝所造也，用弟故而诬先帝之法，吾何面目入高庙乎！又下负万民。’乃可其奏，哀不能自止，左右尽悲。”昭平君为武帝外甥兼女婿，且其母以金千斤、钱千万豫赎死罪，而武帝应允，但当其醉杀主傅时，仍难逃法网。以昭平君一事可知，若无特殊原因，李广杀尉应当受法律严厉制裁。
[⑦] 陈觉为：《论古代刑法中的自首制度》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2001年第4期，第16——19页。
[⑧] 如南玉泉《张家山汉简〈二年律令〉所见刑罚原则》一文认为：“秦律就有自首可减轻刑事处罚的规定”，载《政法论坛》2002年第5期，第24——30页。栗劲《秦律通论》认为：“秦律实行罪犯自告或自出从内轻或免罪的原则”，山东人民出版社，1985年5月版，第311页。孔庆明《秦汉法律史》认为：秦律实行“自首和消除犯罪后果减免的原则”，陕西人民出版社，1992年3月版，第107页。
[⑨] 此处“罚金四两”当为“罚金八两”之误。据《二年律令·具律》知：“赎耐，金十二两。赎迁，金八两。”也就是说，在赎耐罪与罚金四两之间，尚有赎迁（即赎金八两或罚金八两）一级，赎耐罪若自告减罪一等，当为赎金八两或罚金八两，而不应是罚金四两。
[⑩] 通常学者认为“自告”与“自出”都是自首的意思，如睡虎地秦墓竹简整理小组将秦简中的“自出”与“自告”都解释为自首，分别见《睡虎地秦墓竹简》第154、178、251、207、208、222、278页，文物出版社，1978年11月版。李均明《张家山汉简所反映的适用刑罚原则》一文亦认为： “自出是犯罪后自动投案的行为，律文又称‘自告’”，见《郑州大学学报》2002第4期，第117——123页。但从张家山汉简的记载看，“自出”与“自告”，二者是有分别的。《汉书》卷77《孙宝传》载：“鸿嘉中，广汉群盗起，选（孙宝）为益州刺史……宝到部，深入山谷，谕告群盗，非本造意、渠率皆得悔过自出，遣归故里。”可以认为，“自出”是指犯罪事实已被官府发觉，但尚未捕获，在本人的自省或官府谕告之下，主动向官府投案的行为。而自告，是指犯罪事实尚未被官府发觉之前，就主动向官府投案的行为。但不管“自出”与“自告”区别如何，将二者均看作是自首行为，似无大碍。
[11] 孔庆明：《秦汉法律史》，陕西人民出版社，1992年3月版，第278页。
[12] 《二年律令·具律》规定：“赎死，金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八两。赎斩、府（腐），金一斤四两。赎劓、黥，金一斤。赎耐，金十二两。赎迁，金八两。”
[13] 《二年律令·贼律》规定：“贼伤人，及自贼伤以避事者，皆黥为城旦舂。”
[14] 《二年律令·贼律》规定：“子贼杀伤父母，奴婢杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市。”
[15] 崔永东：《张家山出土汉律的特色》，载《政法论坛》2002年5期，第31——35页。
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