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原文标题：释《二年律令·告律》第126——131简及汉初的“迁”与“赎迁”
张小锋
（对外贸易大学人文与行政学院 北京 100029）
张家山汉简《二年律令·告律》第126——131简载：
诬告人以死罪，黥为城旦舂；它各反其罪。126告不审及有罪先自告，各减其罪一等，死罪黥为城旦舂，城旦舂罪完为城旦舂，完为城旦舂罪□127□鬼薪白粲及府（腐）罪耐为隶臣妾，耐为隶臣妾罪128为司寇，司寇、 （迁）及黥 （颜）頯罪赎耐，赎耐罪罚金四两。赎死罪赎城旦舂，赎城旦舂罪赎斩，赎斩罪赎黥，赎黥罪赎耐，耐罪129□金四两罪罚金二两，罚金二两罪罚金一两。令、丞、令史或偏（ ）捕先自130得之，相除。131
这是一段十分重要的文字资料，它对于了解汉初的自告制度和赎罪规定及刑罚序列有特殊的意义。张建国先生依据简文，得出汉初赎分六等，这一观点无疑是非常正确的。因为《具律》明确规定：“赎死，金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八两。赎斩、府(腐)，金一斤四两。赎劓、黥，金一斤。赎耐，金十二两。赎迁，金八两。有罪当府(腐)者，移内官，内官府(腐)之。”这些内容书写于同一条简文上，不会出现因编连不当而产生的错误。但张建国先生在引用上列第126——131简文内容来证成其说时，却产生了一些新问题。他说：从《告律》的律文中可以看出，“在赎耐罪之下的等级却是罚金。”“罚金具体数额是4两。因为赎耐罪是12两，那么在这两个等级之间差额是8两，从这条律文来说是适用于减罪一等时的等级。这便出现一个问题：赎迁这个等级在这一律文中为何不见了？”[①]他的问题可以归纳为两个：其一，按理来说，赎耐罪减其一等，是赎迁或罚金八两，而不应该是罚金四两。那么在这里，为什么赎耐罪之下的等级变成了罚金四两？二，从赎刑的序列来看，赎耐罪之下是赎迁[②]，但这里却为罚金，那么赎迁刑为什么不见了？众所周知，《二年律令》为高后二年国家颁布的法令，应当不会出现这么明显的错误。对于以上两个问题，张建国先生是这样来解释的：“目前很难解释。简文虽然有缺损，但‘司寇、迁及黥颜罪赎耐，赎耐罪罚金四两’这一段是连贯的。如果说是减刑时在这两个不同刑种衔接上就是这样，那也不能解释如果本罪就是赎迁的，当告不审及有罪先自告时为何不能减等。如果仅靠推测，那么也许可以提出两种解释：一是简文抄写者出错，漏抄了相关内容，但这样解释没有依据。我们也似乎不能因为现有简文内容不能满足我们理解上的要求，就主观推测简的主人抄写错误。二是也许可以解释为赎迁是较为特殊的一种情况，不存在告不审和有罪先自告的问题；或者是另一种情况：即使告，当告不审和有罪先自告时不存在减等判处的问题。或许这样解释有些勉强，也不能当作有根据的结论。”[③]他的这段论述，应该说是没有什么问题。但笔者认为，“司寇、迁及黥颜罪赎耐，赎耐罪罚金四两”这一段连贯的文字，本身是有问题的，其“罚金四两”当为“罚金八两”之误。也就是说，赎耐罪减其一等为罚金八两。因为赎迁“金八两”与“罚金八两”在量刑上是相等的。在这里，为什么没有将赎耐罪减其一等径直规定为赎迁，而是规定为罚金八两。笔者认为，这与汉初统治者的统治政策不无关系。汉初统治者的当务之急是安民，只有如此，才可以促使社会经济的快速发展和社会秩序的安定团结，从而巩固自己的统治。所以汉初统治者不愿看到许多受“迁”刑惩罚的罪犯，为了这一根本目的，在与整个刑法体系不相抵触的前提下，汉初统治者更希望人们选择罚金八两，而不是赎迁。这也就是“为什么迁刑不见了”的原因。
那么对于统治者而言，罚金八两与赎迁的优势体现在什么地方？无论赎刑是作为代替刑也好，还是作为独立刑也好，对于犯罪者来说，都意味着他有两种选择，要么交纳钱财而免于受刑，要么不交纳钱财而直接受刑。具体到赎迁而言，犯罪者要么交纳赎金八两，要么接受“迁刑”而流放他乡。如果是这样，那就难免会出现许许多多选择接受“迁刑”惩罚而流放他乡的犯罪者。而罚金八两，则非常明确的告诉大家，犯罪者只有一种选择，那就是千方百计的去筹措罚金，除此之外，别无选择。那么，如果无力交纳罚金而又会怎样呢？是否会有其他的代替之法呢？比如说以劳役代替。我想这都是可能的，但绝对不是受迁刑。这就是罚金八两的优势所在，也是汉初立法者的用心良苦之所在。
同时，笔者还认为，就赎刑而言，赎耐重于赎迁，但并不意味着“可能实刑中的迁比耐罪要轻”[④]。因为，迁刑在汉律中，是一个十分特殊的刑种。尽管秦汉的迁刑具有“处罚程度轻于重徒刑”[⑤]的特点，但不管怎么说，迁刑总比耐罪处罚要重的多。也就是说，迁罪重于耐罪和赎耐重于赎迁，立法者的最终目的都是一致的，那就是尽可能的诱导犯罪者不要选择接受“迁”刑的惩罚，只有这样，才会最大可能的避免出现大量的迁刑犯。关于这一点，可从两个方面得以证实。其一，虽然汉代的迁刑存在，但汉初甚至有汉一代真正受“迁刑”惩处者寥寥[⑥]，见诸于《史》、《汉》、《后汉书》所载者，不过几例而已。沈家本先生云：“汉法无流而有徙，徙亦曰迁，后亦称流徙。徙自彭越始，其后诸王有罪者行之，此外惟解万年、赵钦赵訢两事。《淳于长传》妻子当坐者徙合浦，母若归故郡。《董贤传》父恭、弟宽信与家属徙合浦，母归故郡钜鹿。此则徙坐之法也。《石显传》显与妻子徙归故郡。此但不得居长安中，尚非远徙也。马融、蔡邕之髡而又徙，一忤梁冀，一忤宦官，恐是汉末之法，其先无此也。”[⑦]可见，迁刑所施加的对象均为那些重大政治犯及其亲族，普通生民受迁刑者很少。其二，张家山汉简中，关于迁刑的适用对象也缺乏具体的法律规定。甚至连赎迁的规定也很少。这都说明，在汉代，统治者尽量避免使用迁刑，一旦出现迁刑时，又极力诱导犯罪去选择交纳较低赎金的方式，而不是直接受迁刑。
总之，赎耐罪减其一等为罚金八两，而不是罚金四两。
另外，在引用《告律》126——131简时，应该看到这一段简文的缀接处的残缺性，如果将这些因素考虑在内，依据《具律》及上下文例可将《告律》这段文字重新解读为：
诬告人以死罪，黥为城旦舂；它各反其罪。126告不审及有罪先自告，各减其罪一等，死罪黥为城旦舂，城旦舂罪完为城旦舂，完为城旦舂罪□127□鬼薪白粲及府（腐）罪耐为隶臣妾，耐为隶臣妾罪128为司寇，司寇、 （迁）及黥 （颜）頯罪赎耐，赎耐罪罚金四两。赎死罪赎城旦舂，赎城旦舂罪赎斩，赎斩罪赎黥，赎黥罪赎耐，[赎][⑧]耐罪129（罚金八两，罚金八两罪罚金四两，）[⑨]罚金四两罪罚金二两，罚金二两罪罚金一两。令、丞、令史或偏（ ）捕先自130得之，相除。131
——原刊《出土文献研究》（第六辑）（上海古籍出版社，2004年12月版）
[①] 张建国：《西汉初期的赎》，载《政法论坛》2002年第5期，第36——42页。
[②] 事实上，赎迁罪名是存在的，位次赎耐，如《二年律令·具律》规定：“赎耐，金十二两，赎 （迁），金八两。”《二年律令·贼律》也规定：“船人渡人而流杀人，耐之，船啬夫、吏主者赎耐。其杀马牛及伤人，船人赎耐，船啬夫、吏赎 （迁）。”
[③] 张建国：《西汉初期的赎》，载《政法论坛》2002年第5期，第36——42页。
[④] 张建国：《西汉初期的赎》，载《政法论坛》2002年第5期，第36——42页。
[⑤] 见宋杰：《论秦汉刑罚中的“迁”、“徙”》，载《北京师范学院学报》，1992年第1期。
[⑥] 学者多认为，秦汉刑罚中的迁徙运用的相当广泛，且举出多种事例予以证明，如日本学者大庭脩《秦汉法制史研究》（上海人民出版社，1993年1月版）、宋杰《论秦汉刑罚中的“迁”、“徙”》（《北京师范学院学报》1992年第1期）等文，笔者认为这种观点反映的不是汉初的情景，至少不是惠帝、吕后时期的情形。原因有二：一是所有论述汉代迁徙刑罚的论著，其所列举最早的迁徙处罚事例也是景帝以后的事例，也不能成为汉初迁徙刑罚运用广泛的直接证据；二是将《张家山汉墓竹简》与《睡虎地秦墓竹简》对照，发现《睡虎地秦墓竹简》中的迁刑刑罚规定很多，而《张家山汉墓竹简》中的迁刑刑罚规定却很少，这绝不是一个偶然的现象，而是秦汉刑罚有别的一个例证，说明与秦相比，汉初的迁徙刑罚力度是大大减少了，这也与汉初统治者安土重民、休养生息和稳定社会的统治愿望相吻合。
[⑦] [清]沈家本：《历代刑法考》（三）《汉律摭遗》卷十，中华书局，1985年12月版，第1563页。
[⑧] 依原文文例，该处漏一“赎”字，今补入。
[⑨] 该处原为断简符号，今依文例，补入“罚金八两，罚金八两罪罚金四两”等字。
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