汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）

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原文标题：从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）

连载一
四、汉代的律令与法典的编纂、修订
前两节的考察使我们对汉代的律令以及汉代法典的编纂、修订有了新的认识。
以往学者普遍认为律和令的法源不同，皇帝颁行的新令只能在其死后被编入令典中，而不是律典中。但是，上述考察从以下两个方面推翻了这一认识。首先，不仅前朝皇帝颁行的令可以被编入法典中，而且，当朝皇帝的令也可以被编入法典中。前文已述，《具律》简85、《钱律》简201—208、《贼律》简1—2均是吕后元年或二年制定或修订的法条，它们经过编辑加工，均被收入吕后二年修订的法典——《二年律令》中。其次，皇帝的制诏不仅可以被编入令典中，而且可以被编入律典中。前文已证，《具律》简82、83来源于惠帝即位五月诏，《贼律》简1—2来源于吕后元年诏，可以设想其它在萧何草律后增订的律条如《具律》简85、《秩律》简450、《钱律》简201—208，也是经过皇帝制诏许可或颁行的。这也可以解释为什么《汉书·文帝纪》称文帝五年“除盗铸钱令”，而《史记·汉兴以来将相名臣表》作“除钱律，民得铸钱”。《汉书》将其称为“盗铸钱令”是因为它最初是以“令”的形式颁布和存在的，然而，由于随后它被编入九章律《钱律》篇中，因此，《史记》称其为“除钱律”，两种说法均有依据。以制诏形式颁布的令经编辑加工后被编入律典这一事实，证明了富谷至先生关于“汉令”是以不断被编入律的形式而存在的判断。即萧何作律以后，历代增加、修订的律条，是以皇帝颁布的“令”为素材编辑加工而成的，换言之，“汉令”是汉代追加、修订律的法源，所谓追加、修订律不过是经过律加工程序的“令”。由此我们发现所谓的律令关系一定程度上可以转化为法典的编纂修订问题，即令在一定条件下可以被转化为律。那么，汉代是如何进行法典的编纂与修订的呢？
以往学界普遍认为自萧何制定九章律后，律虽代有增易，但在基本上是不变的法则，很少进行整体的和大规模的修订。揣度之，“代有增易”大概是指文献中明确标出“定律”字样的。他们虽然不否认自萧何作九章律后，历代皇帝都通过颁布令的方式对萧何律做了或多或少的改革，但他们并不认为或者没有考虑这些改革与法典的编纂修订之间有什么联系，他们只将文献中明确标有“删定”字样的事迹视为汉代修订法典之举。之所以如此，与他们对汉代法律体系的总体认识分不开，即把萧何作律以后制定的律均视为单行或追加律，属旁章，因此，这些律的制定和编辑从根本上便与九章律无涉；历代皇帝颁布的令只能编入令典，也与律典无关；不可否认，文颖关于萧何所作律令为律经的说法，对学界的影响也甚大。然而，《二年律令》的出土以及性质的确定对以往成说产生了剧烈的冲击，它表明吕后二年时即对九章律进行了大规模的整理和修订，将吕后二年及以前以制诏形式颁布的令编辑加工为律条，归入相应的律篇之下。那么，吕后二年修订法典的方式是否是有汉一代法典编纂、修订的基本形式呢？
谈到汉代的律令关系，我们很自然地会想到杜周、文颖关于律令的定义，因为它们是我们目前可资利用的最为直接和重要的两条材料。当摆脱以往成说的羁绊，重新审读杜周、文颖说时，我发现以往对杜周、文颖说其实存在重大的误读。杜周说：“前主所是著为律，后主所是疏为令”，以往学者将其解释为前任皇帝（前主）颁行的法令在其死后（即后主时）编入令典，这一解释由于完全抛开了“律”，因此在语义理解上就是错误的。杜周的原意应该是：前一任皇帝颁行的法律被著为“律”，后一任皇帝（即当代皇帝）颁行的法律被列入“令”。他是从法典编纂修订的角度阐释律令关系的，立足于当代，所谓的前主可以肯定不是指高帝，而是相对后主而言，因此，前主颁布的法令被编入律应该是在后主时，即后主进行法典修订时将前主颁布的诏令编辑入律。而文颖说：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令。”以往研究者只简单直观地理解“不在律上者为令”，而没有注意到它的潜台词“在律上者则……”，显然文颖的意思是如果皇帝颁布的令是针对九章律原有律条的，那么就在律上直接加以修改。它表明汉代的律典是可以不断被修订的。
结合《二年律令》，我们是否可以作出如下推断：汉王朝的法典是随着时代的变化而不断更新内容的，至少从吕后时候起，汉王朝在法典的编纂修订上已经形成如下特色，即新皇帝即位后大多要进行法典的修订工作，将前朝以及本朝皇帝此前以制诏形式颁布的令编辑入律典即九章律中？
《二年律令》证明吕后二年时曾进行了法典的修订。滋贺秀三透过王充《论衡·谢短篇》中“案今九章象形，非肉刑也”的说法，推断文帝废除肉刑的改革在东汉末的《九章律》留有痕迹，也就是说，文帝废除肉刑后汉王朝对九章律进行了相应的修订，把有关肉刑的刑罚以相应的笞刑等替代。这一推断显然可以成立，但是这一修订工作是什么时候进行的呢？文帝时修订过法典吗？汉代名田宅制度的变化为考察此事提供了线索。《二年律令·户律》简310－316是关于以爵位确定名有田宅数量的法律规定，它表明吕后二年时施行的是以爵位名田宅制度，其规定载在九章律中。[36]然而，《汉书·食货志上》所载哀帝时师丹上言说：
古之圣王莫不设井田，然后治乃可平。孝文皇帝承亡周乱秦兵革之后，天下空虚，故务劝农桑，帅以节俭。民始充实，未有并兼之害，故不为民田及奴婢为限。今累世承平，豪富吏民訾数钜万，而贫弱俞困。盖君子为政，贵因循而重改作，然所以有改者，将以救急也。亦未可详，宜略为限。
它表明是在文帝时“不为民田及奴婢为限”的，因此，文帝时一定进行了法典的编纂修订，将《户律》上述有关以爵位名田宅的律条从九章律中删除了。[37]此外，还可以从《二年律令》中有许多优惠吕氏家族的律条推想，文帝即位后肯定要将这些律条加以废除，为此必须修订法典。
富谷至先生将文献中记录的两汉修订律令的情况加以条列：景帝时内史晁错“法令多所更定”（《汉书·晁错传》），武帝时张汤、赵禹“条定法令”（《汉书·汲黯传》、《汉书·刑法志》），宣帝本始四年（公元前40年）下令条奏“律令有可蠲除”者（《汉书·宣帝纪》），宣帝时于定国删定律令科条（《唐六典》），元帝即位后下诏“议律令可蠲除轻减者”（《汉书·刑法志》）、成帝河平中下诏“议减死刑及可蠲除约省者”（同上），东汉光武帝建武时桓谭建议“校定科比，一其法度，班下郡国，蠲除故条”（《后汉书·桓谭列传》）。需要指出的是，桓谭的建议并未得到施行，史称“书奏，不省”。此外，哀帝建平时曾“轻殊死者刑八十一事”（《晋书·刑法志》、《后汉书·梁统列传》、袁宏《后汉纪》所载梁统上书），[38]章帝后期以及和帝时在陈宠及其子陈忠的建议下对一些法条进行了修订（《后汉书·章帝纪》、《后汉书·鲁恭列传》、《晋书·刑法志》）。
实际上，从睡虎地秦简《为吏之道》所夹《魏户律》、《魏奔命律》仍然保持着王令的形式，就可以看出律本来就是作为编辑加工后的稳定的令而出现的，它来源于令，这才是律的本质，而魏国编辑加工律的形式显然还不成熟。
《晋书·刑法志》所载梁统上书谈到哀帝减省刑罚之事时说：“孝成、孝哀，承平继体，即位日浅，听断尚寡。丞相王嘉等猥以数年之间，亏除先帝旧约，穿令断律，凡百余事，或不便于政，或不厌人心……”“穿令断律”形象地反映了汉代法典修订的具体方式，即不是将所有的律令条文全部重新抄写一遍，而是充分利用了书写材料——简牍的方便，把要删除的律令从简册中摘除掉，连缀上新修订的律令简。从光武帝时桓谭上书：“今可令通义理明习法律者，校定科比，一其法度，班下郡国，蠲除故条。如此，天下知方，而狱无怨滥矣”[39]可知，当时国家对法典进行修订后，通常要班下郡国，以便于地方官吏可以按照新的法令执行。
从《二年律令》中有许多吕后元年和二年颁布的法令来看，杜周说显然不是严谨的科学的定义，所谓“后主所是疏为令”应指法典修订后颁布的新令，当朝皇帝在修订法典前颁布的令不仅会和前朝皇帝的令一样被编辑入律，而且很可能这些新令的颁行才是促成法典修订的直接动因。统治者期望通过法典的修订使自己的治国理念和颁行的新政尽可能成文法化，颁之于国家的根本大法——律令中。《二年律令》的修订紧随在吕后元年、二年对法律、制度进行一系列改革之后就可以证明这一点。从“后主所是疏为令”，还可知后主在法典修订之后颁布的诏令，是以令的形式存在和编辑的，它们若有可能被编辑入律也只能留待下一任皇帝编纂修订法典时。这可以从武、昭时期占租政策的变化得到证明。
《汉书·昭帝纪》载：昭帝始元六年（公元前82年）“秋七月，罢榷酤官，令民得以律占租，卖酒升四钱。”“榷酤”是武帝统治后期为了解决财政困难制定的酒专卖政策，禁止民间卖酒。《汉书·武帝纪》载武帝天汉三年（公元前98）“初榷酒酤”。昭帝始元六年经过群臣的讨论最终废除了这一政策，“令民得以律占租”。颜师古注引如淳曰：
律，诸当占租者家长身各以其物占，占不以实，家长不身自书，皆罚金二斤，没入所不自占物及贾钱县官也。
颜师古注曰：
占谓自隐度其实，定其辞也……盖武帝时赋敛繁多，律外而取，今使复旧。
按照颜师古的解释，武帝时的榷酤政策是“律外而取”，昭帝要恢复以往的旧律。颜师古的说法很容易让人产生误解。榷酤政策是武帝以诏书形式下达的新的法令，具有法律效力，因此，说“律外”是不准确的。但是，他说“今使复旧”却点出了问题的所在，所谓“复旧”就是恢复榷酤令之前的制度。昭帝诏“令民得以律占租”表明在榷酤之前国家对酤酒实行的是占租政策，而这一政策是以正式律条的形式载入律典的。如淳注引用了汉代占租律的内容，而《二年律令·□市律》恰好有占租律条，可以将两者相对照：
市贩匿不自占租，坐所匿租臧（赃）为盗，没入其所贩卖及贾钱县官，夺之列。列长、伍人弗告，罚金各一斤。啬夫、（简260）吏主者弗得，罚金各二两。诸
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）（诈）绐人以有取，及有贩卖贸买而
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）（诈）绐人，皆坐臧（赃）与盗同法，罪耐以下（简261）有（又）
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）（迁）之。有能捕告吏，吏捕得一人，为除戍二岁，欲除它人者，许之。（简262）
由此可知如淳注所引不是汉律原文，而是节文；《二年律令·□市律》出土的也不是汉代关于占租的全部律条，在此律条之前一定有关于占租的具体规定（比如必须由家长来占租等等），以及违反这一规定的惩罚条款。但是，吕后二年至武帝天汉三年或者昭帝始元六年，关于占租国家是否又颁布了新的法令呢？如淳注引汉律对“占不以实，家长不身自书”的惩罚是“皆罚金二斤，没入所不自占物及贾钱县官也”，其后的“没入所不自占物及贾钱县官也”与《二年律令·□市律》对“市贩匿不自占租”的惩罚“坐所匿租臧（赃）为盗，没入其所贩卖及贾钱县官，夺之列”中的“没入其所贩卖及贾钱县官”，虽然文字有出入，但意思完全相同。如淳注引汉律还要对家长实行“罚金二斤”的惩处，《二年律令·□市律》没有见到相关的惩处，但是其后文有“列长、伍人弗告，罚金各一斤”的规定，由于列长、伍人不告，属知情不举，因此惩罚应该轻于本犯，因此，如淳所引汉律应该就是《二年律令·□市律》时的占租律。
榷酤政策是用以替代原有占租律的，但是，昭帝废除武帝颁布的榷酤政策时，“令民得以律占租”，表明武帝的榷酤令并没有被编辑入律典，九章律中仍然保留着原有占租律的律条，那么，直至昭帝始元六年榷酤令应该一直以令的身份存在。张汤、赵禹条定法令是在元光五年至六年之间，[40]因此，武帝天汉三年颁布的榷酤令显然在修订法典之后，从而证明了杜周所说“后主所是疏为令”的说法，即后主在法典修订后颁布的令只能以令的形式存在和编辑，只有到下一任皇帝修订律典时它才有可能被编辑入律。
之所以说“有可能”被编辑入律，是因为通过对《二年律令·津关令》的考察，使我们了解到前朝皇帝颁布的诏令并非都会被增订进后主修订的法典中。《津关令》的颁行最迟不晚于高帝十年，相对于吕后二年而言，津关令无疑是“前主所是”，但是它并没有被编辑入律，依然以令的形式存在。那么，汉代确定将令入律的标准或原则是什么呢？什么样的令才会被编辑入律呢？我认为至少有两个原则：
首先，作为先决条件，其内容必须是九章律范畴之内的，即可以归属在九章律篇之下的令。也就是文颖“萧何承秦法所作为律令，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令”的潜台词——“在律上者”。这一结论首先是根据《津关令》得出的。
《二年律令》出土的二十八种律令中，二十七篇是律，只有一篇为令即《津关令》。为什么其他方面的法律条文都采用“律”篇的形式，而独有津关方面的法律规定采用“令”篇的形式？不用说《津关令》是关于津关出入管理的法律，然而，在目前已知的汉律中尚未发现“津关律”的律篇，只有“关市律”的内容与其相近。睡虎地出土的《秦律十八种》中有《关市律》，但只出土了一条律文，内容是关于“为作务及官府市受钱”的，[41]因此，秦律《关市律》的全貌特别是其中是否包含津关制度的规定等不得而知。张家山汉简《二年律令》中也没有发现明确为“关市律”的篇名，只有一篇律名为《□市律》，由于“□”字无法辨识，因此它是否是“关市律”亦无法确定。被整理者归入《□市律》的有以下两条律文，其中，简259是关于布帛宽度的法律：
贩卖缯布幅不盈二尺二寸者，没入之。能捕告者，以畀之。絺绪、缟繙、纔缘、朱缕、
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）（罽）、
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）布、
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）（縠）、荃蒌，不用此律。（简259）
简260—262前文已揭是关于市贩占租的法律。可以认定《□市律》与睡虎地秦律的《关市律》有一脉相承的关系，但不能确定《□市律》中有津关出入管理方面的律条。
除《津关令》外，《二年律令》其它律篇也有涉及津关、传、符致的律条，如《盗律》
盗出财物于边关徼，及吏部主智（知）而出者，皆与盗同法；弗智（知），罚金四两。[42]使者所以出，必有符致，毋符致，（简74）吏智（知）而出之，亦与盗同法。（简75）
盗出黄金边关徼，吏、卒徒部主者智（知）而出及弗索[43]，与同罪；弗智（知），索弗得，戍边二岁。（简76）
《均输律》：
船车有输，传送出津关，而有传啬夫、吏，啬夫、吏与敦、方长各□□而□□□□发□出□置皆如关。（简225）
诸（？）行（？）津关门（？）东（？）
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）□□（简226）
《兴律》：
乘徼，亡人道其署出入，弗觉，罚金□
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）（简404）
守燧乏之，及见寇失不燔燧，燔燧而次燧弗私〈和〉，皆罚金四两。（简405）
此外，还有《金布律》简430—432：
官为作务、市及受租、质钱，皆为缿，封以令、丞印而入，与参辨券之，辄入钱
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）中，上中辨其廷。质者勿与券。租、质、户赋、园池入钱（简429）县道官，勿敢擅用，三月壹上见金、钱数二千石官，二千石官上丞相、御史。不幸流，或能产拯一人，购金二两；拯死者，购一两。不智（知）何人，
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）貍而（简430）
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）之。流者可拯，同食、将吏及津啬夫、吏弗拯，罚金一两。拯亡船可用者，购金二两；不盈七丈以下，丈购五十钱，有识者，予而令（简431）自购之。（简432）[44]
这些律令与《津关令》有什么关系呢？它们是在《津关令》出台之前就已经存在了，还是在《津关令》出台之后颁布的？
简74—75是关于“盗出财物于边关徼”的规定。律文规定“盗出”者以及明知其是“盗出”仍放其出境的官吏，“皆与盗同法”，即按照“盗”罪进行处罚。按照《盗律》简55—56的规定，[45]盗赃过六百六十钱以上者，处以“黥为城旦舂”的处罚，以下者逐级减轻。《汉书·汲黯传》有“阑出财物如边关”之语，不妨把两者加以比较：
（武帝元狩二年）浑邪王至，贾人与市者，坐当死五百余人。黯入，请间，见高门，曰：“……愚民安知市买长安中而文吏绳以为阑出财物如边关乎？陛下纵不能得匈奴之赢以谢天下，又以微文杀无知者五百余人，臣窃为陛下弗取也。”上弗许……
颜师古注引应劭曰：“阑，妄也。律，胡市，吏民不得持兵器及钱出关。虽于京师市买，其法一也。”臣瓒曰：“无符传出入为阑也。”长安贾人虽然是在长安与匈奴人进行交易，但是，文吏却以他们没有办理通关手续、私自与境外人交易判处他们死刑。较之吕后二年实行的“盗出财物于边关徼”律，武帝时“阑出财物于边关”量刑要重得多。简74—75后文规定使者奉命运送财物出关，必须持有“符致”，否则也以盗罪论处。它似乎表明当时在边关已经恢复了用符致制度，但是，简74—75后文确切地说只是针对官吏运送国家物资的场合，因此它只能证明当时针对官吏的行政法中已有此规定，这一规定是否适用普通百姓还需要其他证明。
简76是关于“盗出黄金边关徼”的律条，主管吏、卒、徒明知是“盗出”仍然放其出境，以及对其不进行搜查，与“盗出”者同罪；不知情，且搜查后没有发现而放其出境，要处以“戍边二岁”的刑罚。由此可以确定当时在边关对来往货物的确要进行检查，黄金在当时已经是禁止出关的物品。从关吏在不知情情况下放其出关要处以“戍边二岁”的处罚来看，其量刑要比“盗出财物于边关徼”重，表明当时西汉政府对黄金的重视程度高于其他物品。《津关令》简492也有一条关于禁止将黄金、铜等运出关外的诏令：
二、制诏御史，其令扞关、郧关、武关、函谷【关】、临晋关，及诸其塞之河津，禁毋出黄金，诸奠黄金器及铜，有犯令（简492）
其与简76的差别在于，简492禁止的物品除了黄金外，还有“诸奠黄金器及铜”。[46]其禁运的地区除了“塞之河津”外，还有设于关中东面的五关。简文下残，因此犯令后的处罚不得而知。从两个律令的适用范围推断，《盗律》简76的制定应该早于《津关令》简492诏令的颁布。
《均输律》简226残缺严重，无法利用。简225仍然是针对政府行政的规定，它进一步证明当时国家在津关设有官吏进行管理。《兴律》是关于戍守边塞的律文。“乘”，《广韵·蒸韵》：“乘，守也。”燧，《说文》：“塞上亭守燧火者。”《史记·高祖本纪》载：高帝二年，“兴关内卒乘塞。”裴骃《集解》引李奇曰：“乘，守也。”表明西汉王朝建立伊始即致力于守边保塞。《金布律》简430—432提到津啬夫，说明当时在津设有官吏进行管理。
根据上述考察，可以确定《盗律》、《均输律》、《兴律》、《金布律》诸律中涉及津关的法律规定应早于《津关令》诸令的颁布，当《津关令》诸令渐次出台后，国家对上述诸律中的相关律条并没有作相应的修改，吕后二年修订法典时亦没有修改（汉代法典的修订居然缺少这样一项重要的内容，应该是汉律繁芜、彼此乖舛、一罪多科的根本原因吧）。结合《史记·货殖列传》：“汉兴，海内为一，开关梁，弛山泽之禁，是以富商大贾周流天下，交易之物莫不通，得其所欲”的记载，或许可以作出如下判断：
萧何根据秦律制定汉律时，由于当时西汉王朝正实行“开关梁”的政策，因此，在其拟定的汉律中没有收入有关津关的内容。不久，汉高祖迫于异姓诸侯王不断反叛的新形势，颁下诏令重开津关用传制度，加强对津关出入的管理。吕后二年修订律令时（惠帝时是否修订过律令目前还无法确定），由于九章律中没有相应的内容，因此，无法将这些诏令编辑为律，收入律篇之下，便以诏令集的方式将其编集在一起，从而设立了《津关令》的令篇。这种编辑“令”的方式很可能也是沿袭秦制，可惜目前尚无证明。
作为相反的例证，吕后二年颁布的诸盗铸钱令之所以被及时修订入律，一个重要的原因即当时的九章律中有《钱律》的律篇。《二年律令》中《钱律》的律篇应该承秦而来。《史记·秦本纪》载秦惠文王二年（公元前336年）“初行钱”，铜钱开始成为流通货币。虽然睡虎地秦简中没有见到“钱律”这一律篇，但是，在《封诊式》有这样一个案例：
□□ 【爰】书：某里士五（伍）甲、乙缚诣男子丙、丁及新钱百一十钱、容（镕）二合，告曰：“丙盗铸此钱，丁佐铸。甲、乙捕
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）（索）其室而得此钱、容（镕），来诣之。”（第252－253页）
由此可知当时秦国亦禁止盗铸钱，相应地必然有一套法律规定，这些规定很可能和《二年律令》中的盗铸钱法一样是载入《钱律》的。秦始皇统一全国后，在全国范围内实行黄金、铜钱二等币制。《汉书·食货志下》：“秦兼天下，币为二等，黄金以溢名，上币；铜钱质如周钱，文曰‘半两’，重如其文。而珠玉龟贝银锡之属为器饰宝藏，不为币，然各随时而轻重无常。”[47]因此，秦帝国时期“钱律”的存在更应该没有疑问。
其次，必须具有普适性和长期法律效力，并且符合后主的治国思想、仍然可以施之于当代的令。《二年律令·钱律》简201—208是关系国计民生的重大经济立法，《贼律》简1—2是关于刑罚方面的重大改革，正因为如此它们才被编辑入律。《具律》简82－83、85等虽然是针对吕氏家族颁布的令，但是，在吕后看来，这些政策应该被视为高于一切的国家基本大法载入律典，施之后世，即它们被编入律并不违反吕后编纂修订律典的基本原则。相反，文帝元年颁布的养老令，由于无法永久施行，故在景帝修订律令时便未将其编辑入律。文帝元年三月曾下诏：
诏曰：“方春和时，草木群生之物皆有以自乐，而吾百姓鳏寡孤独穷困之人或阽于死亡，而莫之省忧。为民父母将何如？其议所以振贷之。”又曰：“老者非帛不暖，非肉不饱。今岁首，不时使人存问长老，又无布帛酒肉之赐，将何以佐天下子孙孝养其亲？今闻吏禀当受鬻者，或以陈粟，岂称养老之意哉！具为令。”有司请令县道，年八十以上，赐米月一石，肉二十斤，酒五斗。其九十以上，又赐帛人二匹，絮三斤。赐物及当禀鬻米者，长吏阅视，丞若尉致。不满九十，啬夫、令史致。二千石遣都吏循行，不称者督之。刑者及有罪耐以上，不用此令。
从诏中“闻吏禀当受鬻者，或以陈粟”之语，可知文帝以前就应有以粟鬻养老之法。《二年律令·傅律》的确有针对年九十以上者月禀米的律条，简354：
大夫以上[年]九十，不更九十一，簪袅九十二，上造九十三，公士九十四，公卒、士五（伍）九十五以上者，禀
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）米月一石。
从《汉书·武帝纪》所载武帝建元元年夏四月诏来看，这条律令又被称作“受鬻法”：
古之立教，乡里以齿，朝廷以爵，扶世导民，莫善于德。然则于乡里先耆艾，奉高年，古之道也。今……民年九十以上，已有受鬻法，为复子若孙，令得身帅妻妾遂其供养之事。
武帝说“民年九十以上，已有受鬻法”显然指的是《二年律令·傅律》的规定。武帝诏不提文帝元年所具养老令，反而提《二年律令·傅律》的律条，表明文、景修订法典时并未将文帝所具养老令编辑入律。之所以如此，大概是文帝所具养老令在当时的社会条件下难以长期实行吧。
此外，还应该特别注意到的是，汉代法律在经历了惠、吕、文、景、武五朝的不断补充、完善后，法典体系已经初具规模，形成了正律、旁章、令、比的法律载体形式，汉王朝治国的基本思想和方略大都在现行法律体系中得以体现，因此，武帝以后法典修订的频率、规模、形式都无法与此前相提并论。那么，汉代法典体系是如何形成、有什么特征呢？
五、汉代法典体系的形成
汉代法典的主要存在形式（或者说汉代法律的主要载体形式）和规模是在汉武帝时期基本形成的。汉代法典体系的形成亦因此分为两个阶段，武帝及以前是汉代法典的形成期，武帝以后则是汉代法典的成熟、稳定期。两个时期法典的编纂、修订方式亦因此各具特色。
根据《晋书·刑法志》[48]及其他文献，可知汉代法典主要以以下几种形式存在：律、令、比。律分正律、旁章，正律指萧何所作九章律，旁章包括叔孙通作傍章十八篇、张汤作《越宫律》二十七篇、赵禹作《朝律》六篇。[49]正律的说法虽然首次出现于《晋书·刑法志》，因此有可能是后人总结汉律特征而提出的，但是，从叔孙通将编纂的礼仪十八篇称之为“傍章”，以及文颖将九章律称为“律经”，可以看出这种说法并非没有现实根据。萧何作九章律的具体时间不详，大约在高帝五年统一天下后不久。萧何九章律由于主要是“捃摭秦法，取其宜于时者”，[50]因此花费时间应该不是很长。关于叔孙通作傍章事，程树德根据《史记·刘敬叔孙通列传·叔孙通》的下列记载：
高帝崩，孝惠即位，乃谓叔孙生曰：“先帝园陵寝庙，群臣莫（能）习。”徙为太常，定宗庙仪法。及稍定汉诸仪法，皆叔孙生为太常所论著也。[51]
认为“是通作傍章在惠帝时”。[52]《晋书·刑法志》载武帝时张汤作《越宫律》二十七篇、赵禹《朝律》六篇。《汉书·刑法志》等文献虽然没有明确记载张汤作《越宫律》、赵禹作《朝律》，但是，亦记载了他们在武帝期间曾条定法令，如《汉书·刑法志》载：
及至孝武即位，外事四夷之功，内盛耳目之好，征发烦数，百姓贫耗，穷民犯法，酷吏击断，奸轨不胜。于是招进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛。其后奸猾巧法，转相比况，禁罔寖密。律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。是以郡国承用者驳，或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。[53]
“条定”法令意味着对法令进行了增删、编辑。[54]根据《史记·酷吏列传·赵禹》：“今上时，禹……至太中大夫。与张汤论定诸律令，作见知，吏传得相监司。用法益刻，盖自此始。”《史记·酷吏列传·张汤》：“武安侯为丞相，征汤为史，时荐言之天子，补御史，使案事。治陈皇后蛊狱，深竟党与。于是上以为能，稍迁至太中大夫。与赵禹共定诸律令，务在深文，拘守职之吏。”可知，张汤、赵禹修订法典是在他们任太中大夫期间。据《汉书·百官公卿表下》，赵禹从中大夫迁至中尉是在元光六年（公元前129年），张汤从中大夫升至廷尉是在元朔三年（公元前126年），因此，他们一定是在元光六年前完成律令修订的。田蚡建元六年（公元前135年）为丞相，征张汤为史，张汤因治陈皇后巫蛊案得到武帝的赏识，迁至太中大夫，据《汉书·武帝纪》陈皇后案发生在元光五年秋七月，因此，张汤只能在元光五年七月之后就任太中大夫。据此可推断，武帝命张汤、赵禹修订律令是在元光五年秋七月至元光六年赵禹升任中尉之间，此时距武帝即位约十年。从时间来看，此次条定律令很可能和例行的法典编纂修订工作合二为一了。
同样根据《晋书·刑法志》，可知武帝时六十篇的律篇规模一直保持至东汉末。但是，《魏书·刑罚志》记载与《晋书·刑法志》有所不同：
逮至战国，竞任威刑，以相吞噬。商君以《法经》六篇，入说于秦，议参夷之诛，连相坐之法……汉祖入关，蠲削烦苛，致三章之约。文帝以仁厚，断狱四百，几至刑措。孝武世以奸宄滋甚，增律五十余篇。宣帝时……于定国为廷尉，集诸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决比，凡三千四百七十二条，诸断罪当用者，合二万六千二百七十二条。后汉二百年间，律章无大增减……晋武帝以魏制峻密，又诏车骑贾充集诸儒学，删定名例，为二十卷，并合二千九百余条。
后文将论《魏书·刑罚志》的上述记载存在很多问题，它说“孝武世以奸宄滋甚，增律五十余篇”，虽然亦与史实相距甚远，但是，它所反映的武帝时期律篇有较大的增长却是事实。根据以上材料，可以确定自武帝元光五年或六年张汤、赵禹完成《越宫律》、《朝律》的编纂后，汉律篇再也没有增加，汉律典的基本构造至此基本成型，此后历朝的修订主要是针对具体律条的。
前引《汉书·刑法志》表明，至迟到宣帝即位时法典的规模已达到“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事”的规模，其后文又说：
宣帝自在闾阎而知其若此，及即尊位，廷史路温舒上疏，言秦有十失，其一尚存，治狱之吏是也。语在温舒传。上深愍焉，乃下诏曰：“间者吏用法，巧文寖深，是朕之不德也。夫决狱不当，使有罪兴邪，不辜蒙戮，父子悲恨，朕甚伤之。今遣廷史与郡鞠狱，任轻禄薄，其为置廷平，秩六百石，员四人。其务平之，以称朕意。”于是选于定国为廷尉，求明察宽恕黄霸等以为廷平，季秋后请谳。时上常幸宣室，斋居而决事，狱刑号为平矣。时涿郡太守郑昌上疏言：“……今明主躬垂明听，虽不置廷平，狱将自正；若开后嗣，不若删定律令。律令一定，愚民知所避，奸吏无所弄矣。今不正其本，而置廷平以理其末也，政衰听怠，则廷平将招权而为乱首矣。”宣帝未及修正。
宣帝时郑昌曾上书建议宣帝删定律令，但“宣帝未及修正”。这与前引《魏书·刑罚志》的记载相矛盾。中华书局标点本《校勘记》认为《魏书·刑罚志》本于《汉书·刑法志》，由于《汉书·刑法志》上述记载记在宣帝前，因此不可能是于定国所集，从而否定了《魏书·刑罚志》的说法：
按《汉书》卷二三《刑法志》云：“其后奸猾巧法，转相比况，禁罔寖密。律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。”当即此《志》所本，然记于于定国为廷尉前，非定国所集。《汉志》大辟四百九条，此志“九”下多“十”字，疑衍。又《汉志》死罪决事比万三千四百七十二条，此志“万”作“凡”，疑亦音近而讹。
我认为《魏书·刑罚志》此段记载除了本于《汉书·刑法志》外，可能还参考了《晋书·刑法志》或其它本子，如其关于“凡九百六十卷”、“诸断罪当用者，合二万六千二百七十二条”的说法，与《晋书·刑法志》“汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》三篇，合为九篇。叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，合六十篇。又汉时决事，集为《令甲》以下三百余篇，及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》，凡九百六卷[55]。世有增损，率皆集类为篇，结事为章……后人生意，各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家”的说法极为相近。但《晋书·刑法志》所说906卷不单指律令，还包括章帝时司徒鲍昱所撰《法比都目》，所说“诸断罪当用者，合二万六千二百七十二条”指的是魏律之前东汉末期的法典规模，又与《魏书·刑罚志》所指不同。《汉书·刑法志》下文载成帝时法典情况时说：
至成帝河平中，复下诏曰：“……今大辟之刑千有余条，律令烦多，百有余万言，奇请它比，日以益滋，自明习者不知所由，欲以晓喻众庶，不亦难乎……其与中二千石、二千石、博士及明习律令者议减死刑及可蠲除约省者，令较然易知，条奏……”有司无仲山父将明之材，不能因时广宣主恩，建立明制，为一代之法，而徒钩摭微细，毛举数事，以塞诏而已。是以大议不立，遂以至今……
可知成帝河平时大辟之刑千有余条，多于此前的409条，而律令只有“百有余万言”，远远少于东汉末的26272条、773万余言。综合上述情况，可以确定《魏书·刑罚志》关于于定国集诸法律的说法是错误的。
将文献中有关汉代法典的材料列成表格，可以直观地看出汉代法典的形成过程和大致规模。可以看到，到武帝末，汉代律令篇章已经大致固定为360篇左右，直到东汉末没有大的变化。[56]那么，《晋书·刑法志》说汉令有令甲以下300余篇应该是汉代令典情况的真实反映，因此，令典的篇目也应该是在武帝时期基本固定下来的。后世对于律令的改革，应该是对具体法令的增删和修订，律令篇目基本没有变化。至于具体律条的增减，西汉初到成帝时应一直处于不断增长中，而成帝以前特别是武帝以前应该是快速增长期，成帝以后由于元、哀两帝均进行过删定律令的活动，[57]律令条文有所减少。东汉章帝时大辟条比成帝时减少了2/5，可能是因为东汉建立后并没有全面恢复、启用西汉后期的法律，这可以从光武帝颁布的几条诏令得到证明。如建武二年“民有嫁妻卖子欲归父母者，恣听之。敢拘执，论如律。”建武六年下诏：“往岁水旱蝗虫为灾，谷价腾跃，人用困乏。朕惟百姓无以自赡，恻然愍之。其命郡国有谷者，给禀高年、鳏、寡、孤、独及笃癃、无家属贫不能自存者，如律。二千石勉加循抚，无令失职。”建武十一年，下诏说：“敢灸灼奴婢，论如律，免所灸灼者为庶人。”[58]由此可以看出，西汉时的法律需要光武帝的特别诏令才得以启用，因此，待时局稳定、光武帝进行法典的修订时，大概亦如萧何作律“捃摭秦法，取其宜于时者”，在西汉律的基础上根据时代变化加以选择制定了东汉行用的律令。《晋书·刑法志》记载东汉末适用的法律内容达770余万言，远远超过成帝时的百万余言，其增加的部分应主要是章帝时鲍宣所集《法比都目》以及叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等法律家的章句内容。

汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）
六、汉令新识
《二年律令·津关令》的出土以及前文的考察，为我们重新认识汉令的特质提供了条件。
富谷至《晉泰始律令への道——第一部秦漢の律と令》一文，在前人的基础上，对汉令与晋以后特别是唐令相区别的特质作了更为深入的探讨和论述。他认为汉令与晋令、唐令的一个区别即在于令文的形式，汉的令文采用的是诏的文体，而晋以后的令则已经成文法化。因此，说“令含有诏”或“残留诏”的说法都是不准确的，汉代的令直接承继了秦统一以前的令的本质。汉令与晋以后令的另一个重要区别在于，汉令并非全部是具有普遍性的规范，它既包含有对长沙王个人的表彰，也有特别针对三辅地区发布的令。因此，汉令还是不成熟的法规。[61]现在《津关令》的出土证明了他的上述论断。《津关令》中许多令条是针对具体事务和对象的，不具有普适性。如“十六”是批准长沙国在关中买十匹马给置传的制诏，后面的一条是允许南郡云梦附宝园请治园者以园印为传的制诏，“廿二”是批复鲁侯及其臣僚买马关中的制诏，等等。最典型的是“九”：
九、相国下<上>内史书言，函谷关上女子
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）传，从子虽不封二千石官，内史奏，诏曰：入，令吏以县次送至徙所县。县问，审有引书，毋怪，（简502）□□□等出。·相国、御史复请，制曰：可。（简503）
这是针对一个具体事件的制诏。一个女子手持传，欲入关，但是其从子不是二千石官，不具备徙关中的条件，内史上书请示如何处置，皇帝下诏许可其入关，并指示如何处理。“十六”、“廿二”等虽然是针对具体对象的，不具有普遍意义，但是对于所针对的对象来说，上述诏令却是可以作为制度长期实行的。而“九”与它们不同，它应当是作为“比”来发挥法律效力的，即当再度出现此类情况时照此办理。因此相对于晋以后令来说，汉令所表现出来的的确是令的初级状态。
但是，对于富谷至先生认为汉代有事项名的令不过是为了方便而使用的通称，不是由立法确定的法典、法令名，汉令还没有象晋令、唐令那样按内容进行分类编纂，我持不同意见。[62]《津关令》的出土表明，汉代的确存在以事项命名的、按内容分类收录的令篇。《津关令》不是一个令条，而是将皇帝颁布的（既有前朝皇帝也有当朝皇帝颁布的）所有与津关出入管理有关的制诏都收录在一起的东西，因此，它应该是令的篇目，一个以具体事项名命名的令篇。
《津关令》中还有一些以事项命名的令，如简489-490的“传令阑令”、简495的“越塞令”、简510的“马贾（价）讹过平令”等等，这些令名显然不同于《津关令》的令名，即它们是单一的令条，而不是令篇。从以下两例可知，这些具体令条的事项名是由此令条所涉及的关键内容而得名，通常用这个令条的关键词特别是句首的词语命名。如《津关令》“十五”：
十五、相国、御史请郎骑家在关外，骑马节（即）死，得买马关中人一匹以补。郎中为致告买所县道，县道官听，为质<致>告居县，受数而籍书（简513）马职（识）物、齿、高，上郎中。节（即）归休、
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）（徭）使，郎中为传出津关，马死，死所县道官诊上。其
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）（诈）贸易马及伪诊，皆以
汉书·刑法志-从《二年律令》的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系（连载二）（诈）伪出马令论。其（简514）不得□及马老病不可用，自言郎中，郎中案视，为致告关中县道官，卖更买。·制曰：可。（简515）
其中提到的“诈伪出马令”显然指的是“十二”的令条：
十二、相国议，关外郡买计献马者，守各以匹数告买所内史、郡守，内史、郡守谨籍马职（识）物、齿、高，移其守，及为致告津关，津关案阅，（简509）津关谨以传案出入之。诈伪出马，马当复入不复入，皆以马贾（价）讹过平令，及赏捕告者。津关吏卒、吏卒乘塞者智（知），弗告劾，（简510）与同罪；弗智（知），皆赎耐。·御史以闻，制曰：可。（简511）
再如“廿三”：
廿三、丞相上备塞都尉书，请为夹溪河置关，诸漕上下河中者，皆发传，及令河北县为亭，与夹溪关相直。·阑出入、越之，及吏（简523）卒主者，皆比越塞阑关令。·丞相、御史以闻，制曰：可。（简524）
其中的“越塞阑关令”，指的应该是下列令条：
一、御史言，越塞阑关，论未有□，请阑出入塞之津关，黥为城旦舂；越塞，斩左止（趾）为城旦；吏卒主者弗得，赎耐；令（简488）丞、令史罚金四两。智（知）其（请）情而出入之，及假予人符传，令以阑出入者，与同罪。非其所□为□而擅为传出入津关，以（简489）传令阑令论，及所为传者。县邑传塞，及备塞都尉、关吏、官属人、军吏卒乘塞者□其□□□□□日□□牧□□（简490）塞邮、门亭行书者得以符出入。·制曰：可。（简491）
它们被命名的方式应该是为了方便起见，但国家在正式的令条中用这些事项名指代其令条，即可证明它们是由立法确定的立法名，用以标记其身份。也就是说，汉代存在着两种形式的带有事项名的令，一种是单一的令条，一种是令篇目。在研究汉令时必须加以区分。
关于汉令何以分成干支令、以事项（内容）命名的令和挈令，分类的标准是什么，三者之间的关系是什么，亦是学界向来争议颇大的问题。[63]富谷至先生推测汉代可能首先将所有的令都分为干支令，然后再根据各官署、州郡的需要将有关部分抽取出来，编辑成挈令。[64]但是，假如是这样的话，就无法理解武威旱滩坡出土的汉简为何会将“田律”、“令在乙”、“公令”、“御史挈令”、“卫尉挈令”、“尉令”并列在一起。[65]假如挈令是从干支令中抽取出来的，那么，只要标出“公令”、“御史挈令”、“卫尉挈令”、“尉令”所在的干支令就可以了，否则，利用起来岂不是更不方便和混乱？而且我们至今尚未发现干支令与挈令中有重复的令条。将上述诸令与“田律”列在一起，就象“令”与“律”是并列关系彼此不能替代一样，干支令与挈令以及以事项命名的令也应该是不能彼此替代的吧（各地方或官署挈令则不同，它们可能被重复收录）？因此，上述三种令应该是并列的关系，而非统属的关系。已知的汉代以事项命名的令篇名如金布令、田令，在汉律中可以见到相应的律篇名，它们被命此名、归在该令篇下可能正是因为它们的内容与相同名称的律篇内容一致，只是由于它们是新增订的、临时的、行政法规性质的诏令，所以才以令命名，而未被归入律中。以官署、地方命名的挈令根据其名称亦十分容易加以区别。唯一不清楚的是干支令命名和分类的标准是什么，这个问题的解决还有待于未来考古的新发现。
正如本文第一部分所述，对于汉代甚至秦代是否形成令典，学界意见不同，造成分歧的原因固然在于秦汉令的特质与晋以后不同，但更重要的是各家对令典形成的标准认识不一。比如，宫宅洁先生认为令典的形成应主要看其是否经历了编辑的手续，正是基于这一标准，他认为秦时已经形成令典。中田熏先生认为令典形成于萧何时，大概也是基于这样的标准吧？但是，富谷至先生由于汉令与晋以后令在内容、形式上都存在本质差别，以及汉令是以不断升格为律的状态而存在，因此认为汉代还没有形成令典。我赞成宫宅洁先生的标准，只要对令进行了编辑（即使这种编辑的手段、形式很初级），并且作为律的补充法来实行，就应该视为已经法典化了。从《后汉书·张敏列传》可知，只要是皇帝颁布的制诏，即使是针对具体案例的判案指示，也会被作为“比”而长期发挥法律效力，甚至最终被编辑入律，因此，在历代皇帝颁布的诏令中将部分令以干支、事项名、官署名、州郡名加以分类、编辑，并向全国颁行，这种按照一定的标准和原则进行选择、分类、编辑而成的诏令集如果不是令典又是什么？即使这种诏令集的编辑方式未达到后代那样完善的程度，但是，这不正是令典形成的初级阶段所应表现的幼稚状态吗？
结　　语
本文通过对《二年律令》中诸律令的制定年代以及与惠、吕时期诏书令关系的考察，揭示了汉代律令的本质以及汉代法典编纂修订的原则和实态。《二年律令》中很多律条是惠、吕时期以诏书令形式颁布的，它们在《二年律令》中呈现出来的正式的成文法形态，表明它们经历了将诏书令加工为律条、然后归属在相关律篇下的编辑加工程序。这不仅证明《二年律令》是吕后二年修订的法典，而且揭示了汉代追加、修订律的法源与令相同，均来自于皇帝的诏书令，汉代律、令的本质及两者之间的关系与汉代法典编纂修订有密切联系。由此我发现以往对杜周、文颖说存在重大的误读。杜周、文颖说是从法典编纂修订的不同角度诠释汉代律令的区别与联系的，两说虽然未必是科学的准确的概念，但都不同程度展现了汉代法律体系的特质。萧何在汉王朝草创时期制定的九章律，随着时间的推移，肯定无法完全适应不断发展变化的汉代社会，统治者的治国理念也在随着时代的变化不断调整、改变，因此，汉王朝需要不断对现行法律加以补充、修正。汉代的补充、修订法是以皇帝诏书令的形式颁布的，它沿用了秦统一以前即已形成的习惯将之称为“令”。至少从吕后时期起汉王朝在法典的编纂修订上已经形成这样的惯例：新一任皇帝即位后通常要将前主颁布的令进行编辑，将其中属于九章律范畴的、具有长期法律效力和普遍意义的令编辑进律典，而将其中那些虽然仍然适用于当代但无法归入九章律的有关制度方面的令按内容（事项）、官署、州郡、干支进行分类编辑，形成三种形式的令典。法典修订后皇帝再行颁布的令则仍然以令的形式存在，直至下一次修订法典时。
汉武帝以前是汉代法律体系的形成时期。萧何制定九章律，奠定了汉代法律的基本形式和内容——正律，惠帝时叔孙通作傍章十八篇，武帝时张汤作《越宫律》二十七篇、赵禹作《朝律》六篇，由此构成了汉律的副法典之一——旁章。汉代的令典经历了高、惠、吕、文、景、武时期的发展，已经达到了三百六十余篇。汉武帝以后，汉代律令的篇目基本没有大的变化，法律的变化主要表现在具体条文的增删、修订。
最后，顺带谈一下“九章律”是否是汉代正律的正式名称问题。正如前文所揭，这个问题最早是由滋贺秀三提出的。假如考虑到后代如晋代泰始律、隋代开皇律、大业律等法典的名称，我们就会发现“九章律”并非意味着某个时代的律典名，而是意味律篇构造的名称。按照这样的命名思路，晋泰始律令就应该称作“二十篇律”，开皇律则应当称作“十二篇律”。相比较而言，“二年律令”更接近于泰始律、开皇律、大业律等法典名的意义（这可以进一步证明《二年律令》是一部法典）。结合《史记》中不见萧何所作律即为“九章律”的记载，以及本文关于汉代多次进行过法典修订的结论，可进一步证明滋贺先生关于“九章律”的名称是由法律家之间习惯叫出来的推论。[66]“九章律”不是萧何所作律的专称，而是汉王朝各个时期律典的泛称，在吕后二年，它指的就是“二年律令”。“九章律”的名称之所以会有如此强的生命力，一方面是因为萧何作律将秦律六篇增加为九篇，在当时是一个重大的改变；另一个很重要的原因是，汉代虽然多次修订过律典，但是在篇章构造上却一直没有改变，仍然保持着九章的篇目，而这与汉代将律视为“经”、萧何作律在汉代一直具有深远影响也有很大的关系。
原刊于《中国史研究》2005年第4期
〔作者：杨振红，女，1963年生，中国社会科学院历史研究所研究员〕　　[36] 参见拙文《秦汉“名田宅制”说——从张家山汉简看战国秦汉的土地制度》，《中国史研究》2003年第3期。
[37] 拙文《秦汉“名田宅制”说——从张家山汉简看战国秦汉的土地制度》发表后，于振波先生撰文《张家山汉简中的名田制及其在汉代的实施情况》（《中国史研究》2004年第1期），对拙文基于师丹上言提出的文帝时名田宅制明确废止的主张提出不同看法，撇开其他问题不谈，仅就本文所论及的汉代法典编纂修订的实态，于说似需作出说明为宜。
[38] 详见本文“五、汉代法典体系的形成”。
[39] 《后汉书·桓谭列传》。
[40] 参见本文“五、汉代法典体系的形成”。
[41] 律文为：“为作务及官府市，受钱必辄入其钱缿中，令市者见其入，不从令者赀一甲。关市”。
[42] 释文读作“，”我认为“。”较为合适。
[43] 整理小组《注释》：“索，搜查。”
[44] 整理者把简429归入《金布律》而非《□市律》，可能基于以下理由：第一，睡虎地秦简《金布律》还有一条律文“官府受钱者，千钱一畚，以丞、令印印。不盈千者，亦封印之”，也是关于官府受钱的法律；第二、简429的内容较之睡虎地秦简《关市律》更为丰富，除了涉及“官为作务、市及受租、质钱”之外，还涉及“户赋”和“园池入钱”，而户赋、园池入钱似乎与“关市律”没有关系；第三、由于整理者将429和430联缀在一起，而430—432是关于翻船后救护人员和船只的奖惩法律，《晋书·刑法志》说:“金布律有毁伤亡失县官财物，……金布律有罚赎入责以呈黄金为价”。这样的归类有一定的道理。但是，此简的整理存在一个问题。简430后文至简432的内容与前文毫不相干，《注释》在“不幸流”下出注说：“自此为另一条律文，从内容看，似与第六至第八简相关。流，指溺水。”《二年律令》中象这样窜入其他律文的情况并不多，笔者翻检了一下《附录一竹简整理号与出土号对照表》，简429对应出土号C160、简430对应C167、简431对应C166、简432对应F73，但是，奇怪的是出土号C161的简却没有对应的整理号。因此，C161的内容就无法了解，它是否是与津关有关的简呢？
[45] 《二年律令·盗律》：“盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦舂。六百六十到二百廿钱，完为城旦舂。不（简55）盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾。不盈百一十钱到廿二钱，罚金四两。不盈廿二钱到一钱罚金二两。（简56）”
[46] 整理小组《注释》云：“奠，疑读为‘填’。填黄金器，镶嵌黄金的器物。”
[47] 此事亦见《史记·平准书》：“太史公曰：……虞夏之币，金为三品，或黄，或白，或赤；或钱，或布，或刀，或龟贝。及至秦，中一国之币为（三）【二】等，黄金以溢名，为上币；铜钱识曰半两，重如其文，为下币。而珠玉、龟贝、银锡之属为器饰宝藏，不为币。然各随时而轻重无常。”
[48]《晋书·刑法志》：“汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》三篇，合为九篇。叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，合六十篇。又汉时决事，集为《令甲》以下三百余篇，及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》，凡九百六卷。世有增损，率皆集类为篇，结事为章。一章之中或事过数十，事类虽同，轻重乖异。而通条连句，上下相蒙，虽大体异篇，实相采入。《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文，《兴律》有上狱之法，《厩律》有逮捕之事，若此之比，错糅无常。后人生意，各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。”
[49] 参见拙文《秦汉律篇存在二级分类说——论〈二年律令〉二十七种律均属九章》，待刊。
[50] 《汉书·刑法志》。
[51] 《汉书》本传基本同。
[52] 程树德《九朝律考·汉律考·律（章程附）》“傍章十八篇”，第18页。
[53] 此事亦见诸其他文献。如《史记·汲郑列传·汲黯》：“张汤方以更定律令为廷尉，黯数质责汤于上前，曰：‘……何乃取高皇帝约束纷更之为？公以此无种矣。’”《汉书·叙传》：“汉章九法，太宗改作，轻重之差，世有定籍。”《盐铁论·轻重》御史曰：“张廷尉论定律令，明法以绳天下，诛奸猾，绝并兼之徒，而强不凌弱，众不暴寡。”
[54] 对于见知故纵、监临部主之法是否是张汤、赵禹所作，有学者提出质疑，认为《汉书·刑法志》此段记载不实。参见张建国《试析汉初“约法三章”的法律效力——兼谈“二年律令”与萧何的关系》等。
[55] 下划线为本文作者所加。
[56] 参见前引《晋书·刑法志》，及前引《魏书·刑罚志》：“后汉二百年间，律章无大增减。”
[57] 关于元、哀减省刑罚之事，《汉书·元帝纪》记初元五年（公元前44年）：“省刑罚七十余事。除光禄大夫以下至郎中保父母同产之令。令从官给事宫司马中者，得为大父母父母兄弟通籍。”此外，《晋书·刑法志》引东汉初年梁统上书说：“臣窃见元帝初元五年，轻殊刑三十四事，哀帝建平元年尽四年，轻殊死者刑八十一事，其四十二事，手杀人皆减死罪一等，著为常法。自是以后，人轻犯法，吏易杀人，吏民俱失，至于不羁……元帝法律，少所改更，天下称安。孝成、孝哀，承平继体，即位日浅，听断尚寡。丞相王嘉等猥以数年之间，亏除先帝旧约，穿令断律，凡百余事，或不便于政，或不厌人心……”此外，《后汉书·梁统列传》、袁宏《后汉纪》（周天游校注本，卷第六，天津古籍出版社1987年）亦载有梁统上书，其文与《晋书·刑法志》略有不同。《后汉书·梁统列传》载：“臣窃见元哀二帝轻殊死之以一百二十三事，手杀人者减死一等，自是以后，著为常准，故人轻犯法，吏易杀人……至哀、平继体，而即位日浅，听断尚寡，丞相王嘉轻为穿凿，亏除先帝旧约成律，数年之间，百有余事，或不便于理，或不厌民心……”关于哀帝减省刑罚之事，《东观汉记》亦有记载：“建平元年，轻殊死刑八十一事”，其说不确。梁统上书批评丞相王嘉等仅在几年的时间里即“亏除先帝旧约，穿令断律，凡百余事”，而根据《汉书·百官公卿表下》，王嘉任丞相在哀帝建平三年，元寿元年三月下狱死，因此，修订律令的时间的确如梁统上书所说应在建平元年至四年，所花的时间远远长于武帝和元、成时。
[58] 《后汉书·光武帝纪》。
[59] 《盐铁论·刑德》载昭帝始元六年盐铁会议上文学语：“方今律令百有余篇，文章繁，罪名重，郡国用之疑惑，或浅或深，自吏明习者，不知所处，而况愚民！律令尘蠹于栈阁，吏不能遍睹，而况于愚民乎！”王利器校注《盐铁论校注》（中华书局1992年版）引《晋书·刑法志》，说“疑此文‘百’上脱‘三’字。”
[60] 《后汉书·应奉列传附子劭》：“又删定律令为《汉仪》，建安元年乃奏之。曰：‘……逆臣董卓，荡覆王室，典宪焚燎，靡有孑遗，开辟以来，莫或兹酷。今大驾东迈，巡省许都，拔出险难，其命惟新。臣累世受恩，荣祚丰衍，窃不自揆，贪少云补，辄撰具《律本章句》﹑《尚书旧事》﹑《廷尉板令》﹑《决事比例》﹑《司徒都目》﹑《五曹诏书》及《春秋断狱》凡二百五十篇。蠲去复重，为之节文。又集驳议三十篇，以类相从，凡八十二事。其见《汉书》二十五，《汉记》四，皆删叙润色，以全本体。其二十六，博采古今环玮之士，文章焕炳，德义可观。其二十七，臣所创造……’献帝善之。”
[61] ［日］富谷至：《晉泰始律令への道——第一部秦漢の律と令》，《東方學報》（京都）第七二冊，2000年。
[62] ［日］富谷至：《晉泰始律令への道——第一部秦漢の律と令》，《東方學報》（京都）第七二冊，2000年。
[63] 参见徐世虹《汉代法律载体考述》，见杨一凡主编《中国法制史考证》甲编第三卷《历代法制考·两汉魏晋南北朝法制考》三，第151－161页。
[64] ［日］富谷至：《晉泰始律令への道——第一部秦漢の律と令》，《東方學報》（京都）第七二冊，2000年。
[65] 武威地区博物馆：《甘肃武威旱滩坡东汉墓》，《文物》1993年第10期。
[66] 但是，正如本文中心所论，我不同意滋贺先生由此推断“九章律”的形成没有任何的公权起源，不是严格意义上的法典。正如吕后二年修订的法典被称作“二年律令”一样，萧何所作律也应该有类似的名称。只是后来由于“九章律”名的兴起和流行，以后各朝修订的律令大概就不再称作“某年律令”了。这可能也与武帝以前各朝皇帝没有年号有一定的关系。 (责任编辑：admin)