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原文标题：近代中国不平等条约研究中的准条约问题
近代中国不平等条约研究中的准条约问题
研究近代中国的不平等条约，不但要弄清“条约”与“非条约”、“平等”与“不平等”等之间的区别，还有一个条约法上的概念需要澄清，即“准条约”问题。一、问题的提出
什么是准条约？有没有准条约？一直是法学界有争议的问题，至于把准条约的概念引入近代中外关系史研究中来，更是一个充满挑战性的课题。研究近代中国的不平等条约，必须对所谓的准条约问题进行分析，因为长期以来一直没有认真对待二者的区别，以至于把准条约作为条约来看待。[1] 准条约概念是相对条约而言的，既然是“准”当然不是严格意义上的条约，但此类文件也具条约的某些特征，不能把他们等同于普通的非条约文件。李浩培先生指出“有些国际法学者认为这种契约（缔结的一方是国家）可以称为‘准条约’，因为这种契约是国家同外国的私法人在法律平等的基础上订立的，按照契约的条款，它不得由作为缔约一方的国家单方废止，从而类似于条约”。[2]准条约具有条约的特征，即缔结一方属于国际法主体或具有缔结条约的资格；但准条约又不是真正的条约，因为其缔结的另一方不是国际法主体，不具有缔结条约的资格。准条约概念的提出，不是出于纯粹理论建构的好奇，而是为国际关系实践的现时所必需。不只是在近代的条约研究中，即使在今天的国际交往中，准条约都是一个难以避开的概念。 中华人民共和国的实践似乎对准条约也缺乏准确的认识。外交部条约司司长刘振民指出：准条约是当今需要加强研究的十大国际法问题之一，并专门就准条约的范畴进行界定：“准条约”文件包括三类“第一类是非官方贷款协定，对方是非政府机构，而我方为政府机构；第二类是为执行有关贷款协定而签订的项目协定，对方是国际组织，我方是政府或法人；第三类是友好城市协议，有几百个。”[3]应如何管理和规范这类文件，我国的实践仍然缺少规范与理论。准条约同条约的最大的区别不在于文件的内容，而在于缔结者身份的不同。条约的缔结者必须是国际法主体，主要是指主权国家或政府间的国际组织，而在准条约的缔结双方中往往有一方不是主权国家或国际组织。事实上，准条约往往是主权国家与非国际法主体之间达成某种协议的产物。在近代中国的约章中，非国际法主体主要是指作为私法人的公司或银行。 但是，由于近代中国的特殊国情，上面所作的区别仅仅是个概要，作为一种方法上的指导，并不能完全套用到近代中国的涉外文件中。要搞清中国近代史上的准条约问题，对每一个文件都要进行仔细分析。纵览王铁崖先生的《中外旧约章汇编》，章程、合同类文件的性质最具模糊性。 有些章程和合同是当时中国政府同西方列强达成的国家间协议，毫无疑问，这些章程合同属于近代中国的条约。但是，更多的是一些中国政府与非国际法主体缔结的章程与合同。早就有国际法学者指出过类似的问题，并注意到了两种情况下合同的区别，“我国政府与外国私人间或私人公司所订立的契约通常称为‘合同’，一般条约汇编也都包括这些合同。但是，‘合同’并不专用于国家与外国私人所订立的契约”，“有涉及国家之间的合同是指国家间的合同，并不包括国家与外国私人间的合同”。[4]关于此类章程与合同，本文已经在前面给出了具体的例证。对旧中国政府来讲，与外国的法人订立的章程与合同虽然并不具有条约的形式，但是在当时特定的历史背景下，这些章程和合同，同正式的条约没有区别，都对中国政府构成条约义务。在这个意义上，我们称其为准条约并非没有根据。但这些章程与合同所约束的只是具体的法人，不是法人的所在国政府。虽然法人的背后可能有浓厚的国家背景，但一旦发生违约纠纷，外国国家并不负责，而中国国家却要担负国家责任。 当时已经有人认识到这种情况，即虽然同属与外国公司订立的文件，但其性质并不一样。在《云南留日学生为废滇越路约上外务部书》中有如下字句：“顾或谓滇越铁路与粤汉铁路情形不同，此其意不过谓粤汉铁路为我与美公司所缔结，属于私法上契约之性质；滇越铁路，路亦公司，而按当日原约，该公司为法国国家所选定，纯然公法上条约之性质，条约一定，则国际法之范围得以囿之。又粤汉铁路为我国与美公司之特权，而滇越铁路则全属我政府与法政府之交涉。政府宣言，国际法之条例，又得从而盾之耳”[5]。该文字已经明白地区分开条约与普通契约，并意识到，虽然同为公司但其签订的文件并不一样，有的文件属于条约性质，有的文件则不属于条约。在民国时期，国内民族主义运动高涨，为了揭露帝国主义在华的各种条约特权，人们习惯于把章程、合同视为条约。刘彦就认为“中国与各国私人团体所订之契约合同皆具条约性质，固不俟论。然本国所订之办事章程涉及外人者，亦不啻有条约之效力，而不敢自由修改”。[6] 纵览近代中国的对外约章，中国近代史上的准条约问题可以分为两类： 1、旧中国国家与外国公司和银行订立的具有国家背景的章程、合同 2、旧中国国家与没有国家背景的公司或银行订立的合同章程 所列举的这两种情形都需要对公司、银行进行必要的探讨，本文将选取几个具有代表性的案例进行说明，重点在于对第一类约章性质的探讨。
二、公司、银行身份之辩
帝国主义侵华往往是通过合同和章程来实现的，他们为各自的资本集团或垄断组织取得各种经济特权，并以国家为后盾强迫中国接受苛刻的条件。有的资本集团或垄断组织完全是在国家的支持下成立的，政府高级官员身兼公司的领导职务，公司成立的目的就是要成为帝国主义国家在华进行经济侵略的代言人。但是这些特殊的条件能否作为一种根据，以便藉以说明公司所签订的合同属于国家间的条约？国际法上找不到这样的根据。以往的研究没有深入探讨这个问题，在涉及到该种情况时，一般把其视为国家间的条约。问题的关键在于公司的身份，也就是说公司是否是该国的缔约代表？公司行为是否就是国家行为？为了说明该类公司的身份，本文准备以南满洲铁道株式会社、国际银行团，东省铁路公司作为代表，依据相关的历史材料对其进行详细分析。1、南满洲铁道株式会社
光绪三十二年四月十四日,日皇以第一四二号敕令，公布建立南满洲铁路株式会社。通过该会社成立的条文，我们可以看出该会社的组织性质。第九条规定“社长副社长经敕裁，由政府任命之，其任期为五年；理事由有五十股以上之股东中由政府任命”；第十条规定“政府关于会社之事业得发监督上必要之命令；关东军司令官对于会社之业务有关军事者，得为必要之指示。”[7]日本政府任命参谋总长儿玉源太郎为设立委员长，后又以陆军大臣寺内正毅继任。一个如此规模的公司，其国家背景显而易见，但背景毕竟不具有法律根据，并不能影响到他在国际法上的地位。满铁本身不是一个纯政府的机构，丁名楠等前辈学者早已注意到了这一点，“关东都督府和满铁公司的性质、地位、职权等是不相同的，但两者又紧密关联，相辅相成，构成了日本帝国主义对我国东北地区直接进行侵略和掠夺的整套机器上的两个主轮”，其中关东都督府是“日本的一个政府机构，是对旅大租借地实行殖民统治的中枢”，满铁公司是“一个企业组织，名义上为民营”，但有“浓厚的官办色彩”。[8] 国民政府资源委员会在1934年的调查报告中这样表述满铁：“南满洲铁道株式会社，日方简称谓满铁，创立于日俄战后之一九0六年六月七日，资本最弱仅二万日元，日政府与民间各认其半……在表面上固为一官商合办之股份有限公司性质，本限于南满洲铁道之经营，然实际之营业范围并不限于铁道一门，更广泛经营文化、经济之各种工商事业，且拥有政治权力，除掌握铁路附属地之行政权外，更可协同关东厅知照关东军司令官调遣军队相机处理满洲一切事件，实为日本帝国主义之东印度公司，即日本政府之驻满机关耳”。[9]报告注意到公司系“官商合办之股份有限公司”这一事实，同样注意到了公司无所不包的经营范围。满铁这样一种特殊身份，增加了判断其订立合同是否具有条约性质的难度。 作为“半政府”机构，满铁担负为日本殖民东北进行开拓道路的任务，虽然满铁可以独立制定自己的发展计划，但是作为日本整个侵华战略的一个组成部分，满铁不可能违反日本整个对华侵略方针，不可能同日本政府的外交政策背道而驰。另一方面，虽然日本政府可以决定满铁的经营范围，任命满铁的主要管理者，但是日本政府并不是满铁的直接责任人，满铁不是日本政府的组成机构，在对外关系上满铁不能代表日本政府。
考虑到南满洲铁道株式会社的国家背景，以及该会社在中国东北进行的种种超越普通公司业务范围的侵略活动，把中国政府与南满洲铁道株式会社订立的合同和章程作为条约是否适当？笔者以为，能否把中国政府与南满洲铁路株式会社订立的合同和章程划归到条约里面，存在一个如何用国际法解释的问题。对旧中国政府来讲，这些章程和合同在重要性以及能否单方废止方面同正式条约没有区别，中国政府一直把其作为“条约义务”来遵守。但是，南满洲铁道株式会社毕竟不是日本政府，这些合同章程不会对日本政府构成直接的义务，基于此，这些合同章程并不能属于严格意义的日本政府的对外条约。因此可以暂时把与南满洲铁道株式会社订立的章程和合同划归到准条约里面。把南满洲铁道株式会社的身份弄清楚之后，至于如何划分他所签订的章程与合同，允许存在个人的不同解释。在国际法学界这也是仍然存在争议的问题。我认为，决定一个组织是否具有缔结条约资格的关键不是其经营内容与范围，而是其是否具有缔结条约的资格，具体来说，就是其是否是国际法主体或得到具有相当权力机构的授权。满铁不是一个单独的国际法主体，也不是日本政府的代表，因此满铁同中国政府或别的国际组织签订的章程或合同并非必然是条约。
2、华俄道胜银行与东省铁路公司
俄国华俄道胜银行与晚清政府协议成立的东省铁路公司是另外一个特例。 华俄道胜银行是在沙皇政府策划下成立的一个政治经济混合机构，大量吸收了法国银行资本。该银行在沙皇政府的庇护下，享有广泛的特权。虽然华俄银行背后是沙皇政府，但是在名义上它仍然是一家商业银行。从国际法来看，具有国家背景的华俄道胜银行与俄国一家普通的国内银行没有性质上的区别，在对外交往中他们都不具有代表沙皇政府的资格，当然也就不能缔结对外条约。华俄道胜银行可以得到沙皇政府的特别照顾，尽可能多地得到国家的订单或合同，并且在从事对外业务时可以获得国家的优先保护，但是所有的这些优势都不能从根本上改变它在国际法上私法人的身份。华俄道胜银行在东亚的活动经常可以得到沙皇政府的支持，甚至某些合同就是由沙皇政府为银行争取的，但是这一点无助于更改此类合同的非条约性质。沙皇政府的这种行为只是为本国银行争取业务，履行自己保护本国银行的职能。这种保护在我们看来当然是赤裸裸的侵略和对我国主权的侵犯，可是华俄银行毕竟不能代表作为国际法主体的俄国国家。以上是站在俄国的立场对华俄道胜银行进行的分析。 既然华俄道胜银行不是沙皇俄国的政府机构，在国际法上代表不了沙皇俄国，因此该行同晚清政府签订的合同与章程不是条约。虽然在俄国方面看来，华俄道胜银行同中国签订的章程与合同不属于俄国的对外条约。但是对中国政府来讲，这些章程与合同就是条约。华俄道胜银行其实就是沙俄政府外交政策的具体执行人，他作为一个半官方的组织虽然有谋取自身经济利益的一面，但是另一方面也代表俄国在华的政治与经济利益。如果俄国政府授权某人或机构代表俄国国家同银行共同办理外交事务，并且共同署名于相关的合同或章程之后，就应当另加对待。把俄国国家授权银行签订的文件归入中外条约的范畴，不存在标准问题的分歧。 1896年，清政府驻俄大臣许景澄代表晚清政府与俄国华俄道胜银行订立合同，合资创办东省铁路公司。关于该公司的详细规定以及双方的权利与义务，都在《合办东省铁路公司合同章程》中有明确的说明。通过该章程，沙俄在我国东北取得了大量特权。 不论华俄道胜银行是否代表俄国国家，都不会影响到东省铁路公司作为一个国际公司的事实。这也是一个存在争议的国际公司，争议的根源在于它的创办者之一华俄道胜银行的身份判定。它不是严格意义上的国家公司，因为华俄道胜银行在法律程序上不能代表俄国政府：但是，它同样也不属于普遍意义上的一般公司，因为他的另一方是清政府这个完全的国际法主体。但是东省铁路公司毕竟是一个公司法人，其所订立的合同是私法合同，不是国家契约。在这里之所以要依据国际法对东省铁路公司的身份进行鉴定，目的在于鉴别清政府与东省铁路公司之间所订立的大量章程与合同是否属于中外条约。
3、国际银行团
在中外旧约章中，包含大量从晚清到民国历届政府与外国银行订立的借款合同。这些银行几乎遍布各主要资本主义国家。美国有花旗银行、华盛顿进出口银行等；英国有汇丰银行等；法国有中法实业银行、汇理银行等；德国有德华银行；俄国有华俄道胜银行；比利时有华比银行；意大利有华义银行；日本有横滨正金银行、台湾银行、朝鲜银行等。中日甲午战后，清政府被迫偿付巨额战争赔款，但倾其所有也不足以偿付，于是只有大举借债。 各帝国主义国家争相进行对华贷款，相互之间矛盾重重，为了协调彼此之间的利益，他们组织了国际银行团。清末民初的几次巨额政治贷款均是向国际银行团举借的。有关各国先后组织了英美德法四国银行团、英美德法日俄六国银行团、英德法日俄五国银行团和美日英法新四国银行团。银行团成员的变化组合，直接反映出帝国主义各国对中国的争夺。 不论是哪一个银行团，尽管他们是由各自的国家出面而被组织在一起的，但是在名义上他们仍然是民间资本，并没有直接对各自的国家负责的义务，因此他们并不能直接代表本国政府缔结对外条约。“国际银行团的成员并不是官方的机构，只是以承揽各种借款而向中国进行资本输出的私人企业，但他们组成金融联合体，是在各自政府授意或支持下搞起来的，不可避免地使他们的行动在很大程度上受各国政府对华政策的制约和影响。”[10]银行团的成员当然要受它们各自政府对华政策的影响与制约，因为他们在中国的各种优先特权是政府出面为他们从清政府获得的。正如我们前面分析的一样，对中国政府来讲，同国际银行团签订的借款协议就是条约，但是对各银行团参加国来讲，并不能构成他们的对外条约，他们不必为此直接担负条约义务。 参加银行团的各国银行都得到了各自政府不遗余力的支持，如果我们仔细分析各国对本国银行参加银行团的支持，可以得出两个结论：一，各银行不是政府的直属机构；二，作为民间财团，各银行是各自国家政府外交政策的具体执行者。我们可以拿美国参加四国银行团为例子，来说明这个问题。 在决定参加英、德、法组织的对华贷款之后，美国国务卿司戴德通过积极活动，确定由摩根公司、坤洛公司、第一国民银行和花旗银行组成美国财团，并由他们代表美国参加即将成立的四国银行团。在银行团成立后，司戴德就辞去了国务院的职务，担任起财团驻华代表一职。“国务院一开始就赋予美国财团明显的政治色彩，H·威尔逊指出，国务院需要‘一个非常有力的工具，以推进我们远东政策的一个重要方面’。国务院向参加财团的银行家们表示：‘美国政府非常满意于组织一个强大的并且能够负起责任的美国金融集团，进入对华投资这一重要领域，并向他们的事业提供热诚支持，这种支持是国务院乐于向所有在外国的合法和有益的美国商人和金融机构提供的，这些企业之所以得到鼓励是因为他们使美国商业和国际关系直接受益。’”[11]正如有的学者指出的那样，“虽然财团的银行家们宣称自己是国家政策的爱国支持者，愿意为国务院的政治目的效劳，但他们加入财团，是在严格的金融基础上决定的。一旦国务院的政治目的与银行家们的业务相抵触，华盛顿与华尔街的联合就将面临破产。”[12]这一点最能说明财团与美国政府的关系：财团并不是美国政府的直属机构，虽然它是美国外交方针的执行者，但是双方只是一种利益的结合，如果没有共同利益的存在，财团就不是美国外交方针的执行者，美国政府也就不会再支持他们。 明白这一点，有利于我们正确分析银行团的身份，以及中国政府与银行团签订的贷款合同的性质。虽然美国政府没有直接署名于贷款合同之后，但是如果没有政府的支持，美国财团是很难参加到四国银行团里面来的。由于起初英德法三国并没有打算邀请美国参加，所以，为了挽救危局，美国总统塔夫脱亲自向清政府摄政王载沣发来电报，要求让美国财团参加到对华湖广铁路贷款中来。塔夫脱在电报中称，“某种出于成见的反对”正在阻挠美国资本平等地参加湖广借款，这使他感到不安。美国政府的愿望以及参加湖广借款的要求，是“基于国际公平和友好原则的，这一原则，特别尊重了贵国的最大利益”，希望载沣考虑后“能立即得出贵我两国均将满意的结果”。他强调说，运用美国资本开发中国“定可增加中国的幸福，促进中国经济的繁荣而不致侵损中国的政治独立与领土完整”。[13]正是由于塔夫脱总统的电报，才使得美国财团有了参加四国银行团的可能。因此，可以看出，虽然美国政府没有直接派员参加财团，但是没有美国政府的强力支持，美国金融组织不可能参加到对华进行贷款的四国银行团。由于美国此时正在推行金元外交政策，参加四国银行团就是其中的一个重要部分。美国财团当然也就成了金元外交的直接承担者。作为法人组织，却参与到政府的对外交往行动中去，在外交史上这并非第一个例子，也不是最后一个例子。 当代中国国际法学界并不认为与湖广铁路有关的文件属于中外条约的范畴。陈体强教授曾专门撰文探讨过湖广铁路的债券问题。陈体强教授认为：“这笔债券是由清政府邮传部大臣为一方，德国的德华、英国的汇丰、法国的汇理银行及‘美国资本家’为另一方，在北京签订的。合同是在中国签订的、在中国履行的，如果发生法律纠纷，按照通行的国际私法规则只有在合同订立地和履行地及被告所在地的中国法院起诉，美国法院根本无权过问” ，显然陈教授认为合同适用国际私法，而不适用国际公法。[14] 那么，国际银行团是一个什么样的组织呢？如果该银行团是依照当事各国间的条约订立，并且规定了其行为或动权限，那么该团应该是个政府间的国际组织。如果没有条约规定，或各国间明确外交文件的说明，不论各国政府在该团组建或行动中如何出谋划策，都不能作为该团具有国际法主体的资格的依据。事实是国际银行团是由各国政府出面策划，经过艰苦的外交谈判而组成的，目的是为了在贷款行动中协调一致，国际银行团缺乏国际组织应具有的组织规章和制度，不是一个政府间的国际组织。为了取得对华经济特权和维护各自的既得利益，银行团的组成国之间存在着巨大的分歧。这种分歧的体现之一就是银行团成员的变化组合。先是英法德准备单独对华贷款，后来由于美国的坚持，而最终形成英美法德四国银行团。但是在远东不能无视俄国和日本的存在，经过复杂的谈判和相互妥协，银行团又把日本和俄国吸收进来，从而形成了英美法德俄日六国银行团。但是由于新上任的美国总统威尔逊认为银行团不利于维护中国的独立和机会均等的原则，所以他表示不再支持美国银行家参加银行团，于是六国银行团又成了五国银行团。美国退出银行团的过程本身从另一个方面说明了美国政府与美国财团的关系。“我们得知，根据上届政府的要求，某个美国银行家集团曾同意参加当时由中国政府要求的贷款。……这个银行家集团已经询问本政府是否也要求他们参加这项贷款。同本政府接触的银行家代表们宣称，只要政府明确要求他们这样做，他们就继续根据就拟议中的协定分担他们的贷款份额。本政府已经拒绝提出这种要求，因为它不赞成贷款的条件…”[15]。这个声明再一次证明，参加银行团的美国银行并非美国政府的机构，也证明银行团的确是美国外交政策的践行者。确定下来银行团与各国政府的关系，有助于我们判断清政府与银行团签订的贷款合同的性质。 严格讲来，与国际银行团订立的合同不是条约，因为合同的缔结双方并不都是国际法主体。按照我们对国际银行团的分析，它并不是一个严格意义上的政府间国际组织，至多只是临时性的贷款国际财团 ，这一点决定了它不能签订条约。但是对中国政府来讲，国际银行团就是各国的直接代言人，同国际银行团签订合同就等于同各国政府签订合同，所以该合同对中国政府来讲也就具有了准条约的性质。 并不是所有的公司或银行均无立约行为，事实是，如果某公司或银行被国家指定为政府代表之机关，并签订其代理权限内的文件，那么这类文件无疑应该具有条约的性质。太平洋战争爆发后，国民政府与当时的美国政府签订了大量的此类合同。美国金属准备公司就是其中的一个例子。1940年10月22日，国民政府与美国金属准备公司订立《钨砂借款合约》，在该约的序文中可以看到这样的规定“兹因资委会于一九四O年十月二十二日与美国金属准备公司订立合同（以下简称钨砂合同），同意输运钨砂售给美国金属准备公司—即美国政府之代理机关”，因此该合约属于中外条约的范畴。但是还有一点需要查清的是，是否该公司签订的所有对华合同都是代表美国政府的意志。华盛顿进出口银行同中国国民政府订立的各种合同同样具有条约的性质。因为该行“1934年建立，直属美国联邦政府”，但是并不是该行同中国签订的所有合同都是中美两国国家间的合同，该银行“1945年改为独立机构”[16]，1945年以后的合同就需要另外看待。 在1946年7月16日的《购买发电机贷款合约》和同年8月5日的《购买轮船贷款合约》中明确指出：“立合约人：中华民国、美国代表人华盛顿进出口银行”[17]。在此以后的几个合同中，都明确规定了华盛顿进出口银行的美国代表人身份 ，这几个合同应该属于中外条约的范畴。有些合同并没有规定华盛顿进出口银行是否代表美国政府，这就需要对签约时的银行进行仔细考证，如果是1945年以后的合同，就应该考虑能否再划归到中外条约里面，因为此时的华盛顿银行已经是一个独立的机构，不再是美国政府的直属机构。 还有一个例子。那就是1914年1月30日于北京订立的《导淮借款草议》。 此协议由民国政府与美国红十字会订立。但是在合同的附件甲中有这样的说明“大美国特派驻华全权公使代美国红十字会承受”。[18]美国总统威尔逊曾经注意到这个借款计划，表示美国政府支持美国承包商的这种行为，“我急切给你写回信，不仅是要表示（对中国把工程交托红十字会一事）谢意，同时也要说明，并征得国务卿的同意，如果人们理解这一点，我将十分高兴，为了美国承包商的利益，美国政府将保证给予帮助和外交上的支持，只要穆尔能够以合理与平等的条件与中国政府达成协议”。威尔逊的这封信件从另一个侧面证明，美国政府不是协议的责任人，政府只是给予红十字会以外交上的支持。威尔逊还表示“愿意为美国的海外企业服务，只要这些企业的目的是良好的，所用方式也不侵犯所在国的主权或损害与工程有关的居民”，并指出，“他撤销对国际银行团的支持，因为他认为它没有为中国人民服务，侵犯了中国主权，并且让美国干涉中国的内政，以保护银行团的利益”。[19]
4、无国家背景的公司或银行签订的合同与章程 在近代来华的外国企业当中，根据我们研究条约的需要，可以分为两个类别：具有国家背景的外国公司或银行；不具有国家背景的公司与银行。前面讨论的是具有国家背景的公司或银行，下面准备就后一种情况展开分析。在国际法意义上，这样情况下的两种公司或银行并没有明显区别，二者均不是各自国家的驻外代表。之所以做出上面的结论，关键在于这样一种事实：公司或银行是否具有国家背景不会影响到其自身的法人性质。这一点正是国际法所根本倚重的关键。大部分的来华公司并不具有国家背景，类似满铁以及东省铁路公司的企业非常罕见。中国政府与普通来华公司或银行签订的章程、合同，亦应属于准条约的范畴。还有一点需要做出说明，这里的所谓没有国家背景，是指公司或银行不像满铁或东省铁路公司那样具有明显的半官方性质，而不是与各自的政府毫无关系。近代来华的外国企业，一般都得到了本国政府的支持，他们在华开展业务都能得到本国政府的庇护。如果以此来判定来华企业是否具有国家背景，难以得出合适的结论。
三、准条约的不平等问题
条约的不平等，是指外国国家作为国际法的主体对我国主权或国家利益的侵害。准条约的不平等，是国外公司或个人对作为国际法主体的中国政府的不平等。个人或公司对一个国家构成侵害是否成立，还需要国际法理论的支持。 目前的研究倾向于这样一种认识：不属于条约的章程、合同仍然可以侵犯中国的主权。王铁崖先生在编《中外旧约章汇编》时已经明确提出了这一观点：“这样的章程或合同本来不属于国际条约范围之内，但是，在过去，帝国主义侵略中国往往采取这种章程或合同的形式，这种章程或合同是研究帝国主义侵略中国所必须涉及的材料”。[20]王铁崖先生把众多的章程合同汇编到《中外旧约章汇编》之中，其目的是为了便利人们研究帝国主义侵华的历史，没有蕴涵别的意义，尤其不能认为王铁崖先生已经把这些章程合同视为条约。 王铁崖先生把非条约的章程合同与正式的中外条约编在一起，其出发点是他们具有一个共同的特点，即构成了对中国的不平等。在其他着作中，王先生进一步申明这种认识，“借款合同广泛地订立了，让予权不断地被夺取以建筑铁路、开挖矿井，等等。不平等条约之外有成百的非正式、甚至属于私人性质的协定、章程和合同。条约和这些协定、章程和合同一起构成不平等条约的组成部分”。[21]王先生明确指出这些章程合同不是条约，“自从1895年中日战争之后，外国公司和企业取得了大量的协定、章程和合同，它们在形式和性质上不是条约”，之所以把他们编入汇编，在于“它们被广泛地用于政治压迫和经济剥削”，从而形成“中国不平等条约制度的一个重要组成部分”。[22] 王先生首先肯定“大量的章程、合同”不是条约，但却又一再强调他们是“不平等条约制度的一个重要组成部分”，容易让人误解，以至于很多着作把这些章程、合同等同于正式条约而列入条约集。依据现有的王先生的着述，他并没有把章程、合同视为正式条约，作为国际法领域的权威专家，王先生是不会犯这样的错误的。错误的往往是非国际法领域的研究者，他们误解了王先生的意图。王铁崖先生的原本意图应该是：与公司订立的章程、合同不是条约，他们之所以是不平等条约的“组成部分”，原因在于这些章程与合同广泛地用于“政治压迫和经济剥削”。也就是说正是由于这些章程与合同与不平等条约一样，即二者都对中国人民进行压榨与剥削，所以才把章程与合同放到约章当中，使之与条约相并列。这样做只有一个目的：为了便利人们认清近代帝国主义对中国的侵略。至于把章程合同也作为条约，则非王铁崖先生的本意。 既然非条约的章程合同同样可以构成对中国的不平等，那么是否可以认为这种不平等与正式条约的不平等完全一致呢?王先生没有给出明确的说明。但有研究者把他们归为一个类别，“以上两方面虽然不同，但均是中外间订立的协议，可归为一类”。[23]本文不赞同这种观点。可以肯定，两种情况下的不平等不能等同视之，性质不同，影响不同。条约是主权国家间订立的协议，约束的是各自的政府。协议一旦订立，缔结一方不能单方面随意撕毁协议，否则就是违反国际法，从而构成国际不法行为。非条约的章程与合同约束的是独立的法人（在准条约的情况下，有一方是国家），一旦发生违约纠纷，适用的是相应的内国法规，公司所属国并不承担责任。国家是不能审判的，公司则不同。二者的这些区别非常明显，正是由于这些区别的存在，决定了它们对近代中国的意义和影响有轻重之别。四、章程与合同对中国的不平等
首先要明白，这样的一个命题能否成立，即作为私法人的公司和银行能否构成对中国国家的不平等？在前面曾经提出过这一问题，这里准备具体讨论各种可能的情形。 判定条约是否平等需要结合两个方面的因素，一是条约的签订是否有武力威胁；二是条约是否对等或侵犯中国的国家主权。[24]判定条约的标准能否直接适用于章程与合同，还需要从章程、合同与条约的区别着手。 依据研究近代约章的需要，可以把章程与合同分为两个大类：一是属于准条约的章程与合同；二是不属于准条约的章程与合同。这里主要讨论属于准条约的章程与合同。作为准条约的章程与合同与条约相比，二者最大的区别在于缔结者身份的不同。条约是国际法主体之间缔结的，而准条约的缔结双方中仅有一方属于国际法主体。二者的这种区别要求认真审视判定不平等条约的第一条标准的可行性，亦即“是否具有武力威胁”的可行性。 使用武力或战争的手段是国与国之间解决冲突的方式之一，该方式虽为现代国际法所禁止，但战争对人类来说并不陌生。作为主权国家，存在使用武力强迫另一国接受自己的意图的可能性，因为主权国家一般都有自己的武装力量。而非政府机构的公司与银行不拥有自己的武装力量，很难想象公司或银行能够以武力方式威胁一个主权国家。因此，如果认为外国公司在与中国政府缔结合同时曾威胁使用武力，很难令人信服。但并不能得出结论，认为所有与公司订立的中外合同都远离武力威胁的阴影。在近代中国，列强的坚船利炮是所有外国在华企业的根本保证。没有列强的武力威胁，中国的国门是不会轻易开放的，当然也就谈不上来华投资了。这里要强调的是，作为非政府机构的公司不可能以武力威胁中国政府，从而获得他们想要的合同或协议。在理论上还有一种可能，即某国政府为了帮助自己的企业取得某项合同而采取了武力威胁的方式，此种情况下的合同就属于武力威胁的结果了。 综合上面的分析，我认为武力威胁一条仍然适合用来判定章程与合同的平等与否。需要注意的是，公司本身是不可能威胁中国政府的，能够对中国形成威胁的只有公司背后的国家。国家出面为公司获得各项特权，公司为国家的外交政策服务，这种情况在近代中国并不罕见，满铁和东省铁路公司应是其中的典型代表了。 判定条约是否平等的第二条原则同样适用于非条约的章程与合同。虽然章程与合同不属于正式的条约，但是它们仍然可以对中国国家主权形成侵犯，从而形成对中国的不平等。我们在前文提到，条约所造成的不平等与非条约对中国的不平等是不同的，虽然二者同样是侵犯主权。后者不能对中国形成条约义务，中国政府可以以国内法的形式废除该约而并不违反国际法，前者就不一样了。中国政府对前者的任何变动都必须商与条约的签字国，必须通过系列的外交谈判才能完成。但是有一点要注意的是“条约约文是否对等”在多数情形下不适合用来判定章程与合同，因为对某项合同很难用“对等”来做出评价。 作为准条约的章程与合同虽然也能构成对中国的不平等，但主要是在国家层面， 意即对内政以及其他行政事务的干预。至于章程、合同的具体业务性条款则需要审慎一些，笔者以为，业务条款一般不会构成对国家的不平等。 下面以不同类别的合同为例进行具体说明。 关于电信的章程、合同就属于这种情况。电信是国家主权所系，不容它国染指。近代较早来华开展电信业务的是丹麦大北公司、英国大东公司，两公司均与中国当局订立过电信合同。这些合同中有一部分是平等性质，还有一部分属不平等性质。凡公司取得在华电信经营权的合同都是不平等的合同，属于对中国行政主权的干涉；而只是涉及具体的电报收发、费用收取等业务性条款的合同则属平等性质。电信类条约的评判标准完全适应于电信类的章程与合同。 1897年5月13日，清政府电报总局与丹麦大北公司订立《电报合同》。合同主要内容是就电报传递费用以及电信维护事项进行规定，这样的条款与允许设立电局或建造电线的条款是有根本不同的，不能视之为对中国的不平等。该合同的续约，即后来的《电报合同续约》（1899年6月3日）相比之下则侵犯了中国主权。续约中有这样的字句：“兹为保护中国电报局与大北水线公司利益起见，除中国电报局与大北水线公司允准外，自订合同日起，至一千九百十年十二月三十一号止期内，一概不准他人在中国沿海一带地方，或在中国洲岛各处，安设电报水线，引登岸上，或将该水线与中国电线相接，或另设法传递各报”、“此外所有电报，非经中国电报局与水线公司允准，该水线不得传递”。[25]是否允许铺设电报线路属于中国行政事务，无需取得大北公司的准许。大北公司取得的这种特许是对中国行政主权的干预，构成了对中国国家的不平等。 中国政府为购买外国电信设备，但又缺乏资金，为了解决这一问题，有时采取的方式就是向电信的制造商借款，并允以购买提供借款公司的相应产品为优惠条件。[26]但有时公司还会提出更进一步的要求，这些要求为我们分析合同的平等性质增加了一定的难度。1918年8月27日，中华民国政府与英国马可尼无线电报有限公司订立《马可尼无线电话借款合同》。合同第12款要求“政府允许将来如有为修理及保管无线电机，或制造无线电机件等事，拟设立工厂时，先向公司提议，以便商订合资设厂等办法”。[27]该条款使得公司取得了在中国建造相应工厂的优先特许，这样的特许在本质上属于中国政府给予公司的优惠，不属于对中国行政主权的侵犯。该条款只是同意先与公司提议，并不意味着中国政府一定要与马可尼公司合资办厂，自主权仍然在中国政府。 与电信类条约类似，其他诸如，铁路、邮政、开矿、财政等条约的评判标准亦适用于相关的章程与合同。铁路贷款或行车合同。借款修路的合同相比借款修路的条约，唯一的区别在于缔结者身份的变化。借款或修路本身都属于正常的范围，关键在于路权，如果借款有损路权，那么就是不平等的借款。清末主持借款修路的大臣已经认识到借款与修路的区别，并认识到借款不一定损失主权，主张借款和修路分开来对待，并不一味排斥借款。在讨论订立《锦爱铁路借款草合同》时徐世昌指出“近来日人于东省铁路，屡起干涉，如果另借巨款，当将借款、造路分为两事，冀于路事不致有损主权” ，但借款毕竟是无可奈何之事，“然集款千数百万，不特无此巨币，且我若自修不见阻于日，即见阻于俄，无论何路终无让修之日，束手待毙，可为痛心”。[28]然而借款毕竟不是单纯意义上的商业借款，即使表面上由银行来完成借款，其背后的政治及外交意义仍然是昭然若揭的事实。对借款的政治意义，无论是清政府，还是美国财团，都有清醒的认识。锡良、程德全在奏折中指出“此虽名为商路，实含有政治外交之策……。是借款者，乃兼借其势力。彼以势力换我利权，我即借其势力巩我疆圉”；美国人司戴德在与锡良等会谈时明确表示“此次借款，与内省不同，实有外交上莫大关系”。[29]清政府这种借款心态是其“以夷制夷”外交方针的一贯体现。 铁路类条约所涉及的主要是两国边境之间铁路相联事宜，或者是与租界、租借地相关的通车事宜，这一特点在铁路类合同中并不具备，因为铁路类合同主要是中国政府借款修建铁路，其区域主要是在中国境内。铁路类合同不同于铁路类条约的这一特点，不可避免地会影响到它的判定标准。在原则上，判定铁路类条约的标准仍然适合于铁路类的合同，因为如同铁路类条约的判定标准一样，铁路类合同看重的仍然是路权的归属，以及相关中国行政主权的一些具体事项。同样条件下，在条约中属于平等性质的行车条款，到了铁路类合同中一般不再具有平等性质，因为这样的条款在条约中属于对等性质，而在铁路类合同中则属于对中国铁路权的侵犯。二者的这种区别是由上面所提到的特点决定的，铁路合同的履行地是在中国境内，而条约涉及的是两个国家。这一点也从另一个方面体现了准条约与条约的区别。之所以认为具体的行车合同属于不平等性质，原因在于铁路经营事关国家主权，不容他人假手。而条约中的行车条款涉及的是具体的行车规定，双方应该共同遵守的一些事项。 1905年7月3日，中国铁路督办大臣盛宣怀与英国福公司订立《道清铁路行车合同》，该合同属于具体的行车规定，但由于是在中国境内经营铁路，已经侵犯了中国主权。合同第一款规定“中国铁路总公司奉中国国家允准委派福公司，由福公司派一行车总理，将道口至清化已成铁路，代总公司调度经理、行车、生利”。[30]类似的合同都应属于不平等性质。有一部分合同是关于“购车垫款”事项的，即由中国交通部出面借款，为铁路公司购买车辆，此项贷款一般也会涉及到铁路的经营事项。购买车辆本身就属于铁路经营事务之一。外国公司提供购车垫款，一般会提出一些附加条件，如果所提条件目的是为了便利本公司使用铁路，不应被认为是干预中国铁路行政。当然这其中也有一个量度问题，在运用过程中需要合理掌控。关键在于条件是否侵犯行政主权，而不是具体的优惠项目。 1919年3月3日，中国交通部与英国福公司订立《道清铁路第二次借款来往函》，英国福公司提供借款为道清铁路增加车辆。福公司所提的条件中有免税、优先使用车辆等规定：“此项车辆所带额外配件运来时，所有进口税及沿途税厘金或他等税捐，概免交纳”；“在未还清公司借款之前，对于其他各商号，公司有优先使用此项车辆之权，载运其煤炭”。[31]这些优惠性质的条件是作为借款的附加条件提出的，在本质上没有干涉中国的内政。但另外一条规定则属于对中国行政的干涉，“道清铁路应将现有道清车辆开往京汉及其他国有各路之限制一律解除，并不得订定有碍于公司运煤及供给车辆之新章”。[32]铁路法规的制订属于中国的行政事务，福公司此项要求已经超出了一般优惠条件的性质，属于对中国内政的干涉。相比之下，第一次道清铁路借款则属于平等性质的合同。在第一次借款中，福公司关心的只是借款的利息及如期偿还问题，并未提出其他要求，由于合同没有干预中国行政的嫌疑，所以可以视为平等合同。 贷款合同的附加条件问题。贷款合同中的利率以及折扣都会具体影响到中国的实际利益，但利率的高低以及折扣的有无，不能作为条约不平等的根据。在判定准条约的平等标准时，贷款合同的抵押或担保问题出现了新的情况。无论铁路贷款还是政治性贷款，一般要求中国政府以某种税收或某个地区的税收作为抵押。如果合同仅仅要求某种税收优先保证该项贷款的偿本付息，而没有进一步干涉具体税收事务的行动，该抵押就没有干涉中国内政。《汇丰银行英金三百万镑借款合同》（1895年1月26日订于北京）是这方面的一个例子。合同需要海关关税作为抵押，“此次借款应以中国通商各关之税响为抵偿还”， “以通商各关之税”作抵不意味着干预海关行政。获得贷款要有担保，关税作抵在实质上是一种担保 ，这种担保不是干预中国的内政，而是要求相关税收优先偿还贷款，不能认为这种优先构成了对中国的不平等。 但某些贷款合同在担保方面又向前迈进了一步，超过了简单的优先偿还权，从而使条款的性质发生了根本改变。在某些政治性贷款合同中，为了保证贷款的按期归还，银行团要求派人直接监督中国的财政税收——如盐政，这种监督是对中国行政主权的侵犯，决定了贷款合同的不平等性质。 《善后借款合同》（1913年4月26日于北京）属于该情况的一个典型例证。合同第五款规定“中国政府在北京设立盐务总署，由财政总长管辖。盐务署内设立稽核总所，由中国总办一员、洋会办一员主管所有发给引票、汇编各项收入之报告及表册各事，均由该总、会办专任监理”，这是对中国盐务税收的干涉，侵犯了中国内政。[33] 在开办航空、邮政等近代事业的过程中，由于中国既无资金，又缺乏人才，所以大多数情况下采取了借贷外资的途径。由于旧中国政府糟糕的信誉，在加之外国企业存心要控制中国市场，所以贷款合同中方所给条件相当“优厚”，有时候这种优厚超过一定的限度就是干涉中国内政的条款了。有些“优厚”条件属于中国政府给予公司的优惠，在性质上不是对中国主权的侵犯。但如果贷款所附加条件违反通行国际惯例，就需要区别对待了。 《第一次飞机借款合同》亦属此种性质。1919年10月1日，中华民国政府与英商费克斯公司订立。合同所提的种种附加条件是否平等，关键在于合同是否侵犯了中国的主权。合同第十四条约文规定，“倘政府日后决定在中华民国境内经办此项业务时，应尽先与公司商议，由双方联合开办、经营，或按双方协议之条件办理。而且，倘政府欲在中华民国境内创设以制造、保管及（或）修理各种飞机、飞船或航行设备之工厂时，亦应尽先与公司商议，公司与政府合资开办、经营，或按双方协议之条件办理”。[34]此项条件已经不属于正常范围的优惠性质，条件成熟时，公司可以与中国政府共同经营中国的航空运输，这显然是对中国航空事业的干预。为了更清楚的说明该条件属于干预中国内政的条款，可以与该合同的第13条互相比较。第13条规定，“鉴于上述各项规定，兹约定，政府于此项国库券本利尚未全部偿清前如欲再购飞机、飞船及（或）其他配件时，除本合同签定前已订购之器材外，公司应享有承办之优先权。公司产品之价格不得超逾他国同类产品之价格，其质量不得劣于他处所得购买者，且应满足政府需用之目的”。[35]该条款给予公司的器材优先购买特许属于商业优惠性质，公司不会藉此条款干预中国的航空运输，这一点与上面所提及的经营中国航空运输有着根本不同的性质。 金融贷款的优先权问题。在近代的贷款合同中，有些合同要求中国政府给予后继的优先贷款权为条件，如何看待外国银行或公司所要求的这种优先特许，将会影响我们对合同性质的判定。如果贷款是作为一种对国家行为的约束，该项特许属于对中国内政的干预，反之则属于商业上的优惠特许。什么情况下属于对中国国家行为的约束呢？可以这么认为，如果特许不是针对某一事项，或某一具体事件，而是中国政府举借外债的一种政策行为，那么已经形成了一种约束。相比上面所提及的产品优先购买，就不属于对中国政府的约束，而属于一项具体的优惠。1912年3月14日，中国与比利时华比银行订立《一千九百十二年中国政府五厘息金镑借款合同》，该合同第十五条专门规定优先权，“中国政府将来借债，可请本银行承办，惟所拟条件必须比他机关所定者较为有益于中国政府”。[36]该项优先特许已经超出了一般意义上的优惠性质，属于对中国政府行为的约束。
条约规定的特权，最后总是要被外国公司或个人加以利用，一国的外交政策总是为自己的国民服务的。以治外法权而言，公司来华贸易，并不是为获得特权而来，但却成为不自觉的获益者。北洋政府法律顾问、美国法学家威罗贝（Westel,W·Willoughby）在谈到旧中国借债的特点时说：“外国对中国的贷款虽由私家银行办理，但背后几乎一概都有他们各自政府的同意和外交支持。各国政府利用一切几乎可能的方式的国际行动，以强制执行其本国人民根据他们和中国政府间的合同所主张的权利。事实上，要区别中国政府的公私债务几乎是不可能的。”[37]以领事裁判权为例，他们在与中国国家或地方政府签订合同时，即使不明确提出享有治外法权，也通常是寓含在条款之中。这样的合同往往是具体事务的规定，没有国家意义上的平等之别。
余 论
梳理《中外旧约章汇编》所载1182个外交类文件，其中准条约290个，不平等性质者112个。表格如下：
国家平等不平等总计多国11314丹麦358英国343569英、丹9817英、德
66英、法112英、美
11比、荷
11俄国31215法国12315德国8210比利时161026美国311445日本371148奥地利2
2法比6
6意大利1
1菲律宾3
3荷兰1
1总计178112290
[1] 有一点需要说明，把原来认为的不平等条约定义为非条约文件，并不意味着西方各国对近代中国人民的压榨和欺凌减少了，这样做的目的绝不是为西方列强开脱罪责，而是为了更科学地揭示近代中外关系史的历史规律。他们通过条约以外的形式对中国强取豪夺，可以逃脱国际法上的国家罪责，其险恶性更甚于明文登记的中外条约。这种准条约类不平等章程与合同的大量存在，从另一个侧面反映了帝国主义各国对华侵略方式的变化，揭示了中外关系史发展的一个方面。
[2] 李浩培着：《条约法概论》，法律出版社，2003年版，第12页。
[3] 刘振民：《有待加强研究的若干国际法问题》，《法学研究》，2004年第2期。
[4] 邓正来编：《王铁崖文选》，中国政法大学出版社， 1993年， 第636页。
[5] 宓汝成编：《中国近代铁路史资料1863～1911》第二册，第669页。
[6] 刘彦着：《被侵害之中国》，例言1；沈云龙主编：《近代中国史料丛刊》，三编第二十五辑，文海出版社。
[7] 王芸生着：《六十年来中国与日本》，第五卷，三联书店，1980年，第18~19页。
[8] 丁名楠、张振鹍等着：《帝国主义侵华史》，第二卷，第233页。
[9] 中国第二历史档案馆编：《中华民国史档案资料汇编》，第五辑第一编，外交（二），第937页。
[10] 许毅主编：《北洋政府外债与封建复辟》，经济科学出版社2000年，第27页。
[11] 吴心伯着：《金元外交与列强在中国》，复旦大学出版社1997年版，第28页。
[12] 吴心伯着：《金元外交与列强在中国》，复旦大学出版社1997年，第28页。
[13] 《美国外交文件》，1909年，第178页。转引自宓汝成编：《中国近代铁路史资料》第3册，第1187页。
[14] 陈体强：《国家主权豁免与国际法——评湖广铁路债券案》，《中国国际法年刊1983年卷》，第47页。
[15] 阎广耀、方生选译：《威尔逊总统关于银行团参加对中国贷款的声明》， 《美国对华政策文件汇编——从鸦片战争到第一次世界大战》，人民出版社，1990年，第359页。
[16] 石源华主编：《中华民国外交史词典》，上海古籍出版社，1996年，第273页 。
[17] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第1407、1412页。
[18] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第二册 ，三联书店 1959年，第1005页。
[19] 美国外交文件1914年2月 6日，第105页；转引自【美】罗伊·沃森·柯里着，张玮瑛、曾学白译：《伍德罗·威尔逊与远东政策，1913～1921》，社会科学文献出版社，第132页。
[20] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，1957年三联书店，编辑说明部分。
[21] 邓正来编：《王铁崖文选》，第311页。
[22] 邓正来编：《王铁崖文选》，第314页。
[23] 李育民着：《近代中国的条约制度》，湖南师范大学出版社，第9页。
[24] 见《不平等概念与近代中国的不平等条约》（侯中军，《中国社会科学院研究生院学报》2006年第2期）。
[25] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第861页。
[26] 需要说明的是，以办理实业或其他名目借来的款项，不一定真正用在合同所规定的项目上，这一点对条约或合同的性质是否有影响？本文认为，借来的款项被改用他途，不影响对合同平等与否的判断。在北洋政府时期，各派军阀之间互相争战，为了筹措军费，往往采取向国外借款的形式，但直接以筹措军费的名义贷款是不可能的，其主要方式就是打着以实业借款的幌子。合同的性质不取决于借款的最后的用途。
[27] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第二册，第1401页。
[28] 宓汝成编：《中国近代铁路史资料1863～1911》第二册，第618页。
[29] 宓汝成编：《中国近代铁路史资料1863～1911》，第二册，第634页。
[30] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第二册，第313页。
[31] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第二册，第1480～1481页。
[32] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第二册，第1481页。
[33] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第二册，三联书店1959年，第869页。
[34] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，三联书店1962年，第22页 。
[35] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，三联书店1962年，第22页。
[36] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第二册，三联书店1959年，第808页。
[37] 威罗贝着：《外人在华特权和利益》，第二卷，第 979页。
《史学月刊》2009年第2期