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原文标题：清代中叶社会冲突中的的道德法律化——步德茂传统中国法律思想文化研究

韩秋红1，陈焱2
（1中国人民大学清史研究所，北京100872 2中共葫芦岛市委党校，辽宁葫芦岛125000）
[摘要] 步德茂《过失杀人、市场与道德经济：十八世纪中国的财产权暴力纠纷》一书，从道德经济以及文化意识形态等方面研究了18世纪中国社会变迁中的财产权纠纷暴力冲突，揭示了道德与法律之间的纠葛关联。
[关键词] 道德经济；财产权纠纷；道德法律化
美国中国法律史学者步德茂（Thomas M Buoye)教授因其《过失杀人、市场与道德经济：18世纪中国的财产权暴力纠纷》一书而闻名美国学术界，成为研究中国法律思想文化的大家。他把社会变迁中财产权暴力争端的经济法律问题放到了特定文化背景之下予以考察，视经济、政治和文化为一体，以清朝刑科题本为素材用多学科的思维方式多视角地研究了18世纪的中国法律思想文化。
一
步德茂将诺斯理论用于分析中国经济社会历史的研究，重构与产权相关的暴力争端。由此引入了“市场”、“道德经济”以及文化意识形态等相关概念，对前工业的农村社会经济行为理论予以估验，并由此认为，“市场”和“道德经济”指称经济行为的两个不同方面，两者均对理解经济变迁和社会冲突的关联至关重要。市场代表对历史研究甚具饶益的新古典经济学，尤其是关于短缺、竞争和市场力量重要性的假定。新古典经济学己被证明是解释发达国家市场经济的有力工具，但其零交易成本和变迁通过相对价格变化出现丁无摩擦市场的假定，限制了其对前工业经济历史研究的有效性。这并不是说新古典经济原理对理解晚期中华帝国或其他地方的宏观经济变迁方向没有帮助。例如，在18世纪的中国，许多人对土地价值相对上涨、人口增加、商品化发展所出于经济自利作出的诸多行为，新古典经济学原理在某些方面准确言中不爽。在一些事情当中，他们集约耕作、开垦荒地和更为严格地落实产权。但与此同时，另外有些人抗拒经济的大势所趋。他们反对取消和缩限传统权利，面对市场力量的前进挑起伦理争论，这在某些万面又契合于道德经济论的假定。
道德经济指强调非正式制度、传统、风俗和道德信仰等经济行为的其他重要组成部分。道德经济论可以追溯至博兰尼( Karl Polanyi)的着作。其作品很早对新古典经济学提出言之凿凿的批评，对关于前工业社会经济变迁的古典经济学分析提出了颇具力度的挑战。道德经济论支持者声称，新古典经济学并不适合于资本主义降临所改变的西方及随后整个世界经济之前的情形。按照此观点，资本主义破坏了19世纪早期英国劳工阶级和“非洲土着部族”的文化基础。在讨论殖民地非洲时。博兰尼指出：“土着社会的灾难是受害者基本制度被迅速而猛烈的打乱所造成的直接后果。”论及西方对非洲的压榨，博兰尼认为，土地和劳动力转移为商品，是欧洲资本主义发展的前提，是“对处于有机社会的每个和任何文化制度破产清算的简化公式而已”。
道德经济论的另一个经典表述见于汤普森(EP Thompson)关丁18世纪英格兰粮食暴动的影响深远的论文。汤普森描述称，“家长统治主义者的市场规制”是18世纪英格兰道德经济的制度化表述，暴力的结果乃因其为破坏而导致。詹姆斯•斯科特( James Scott)将聚焦点东移，提出了类似的论点，将融入世界市场经济视同为摧毁东南亚道德经济的力量。按照斯科特的观点，互惠的、被迫的慷慨、公共土地及分担劳动是殖民主义者改变这一地区之前的东南亚道德经济的标志[1]8-9。
步德茂教授对经济制度发展长期趋势的分析所显示，财产权的结构及实施的创新逐步渐进，并且主要是普通人日常斗争的结果。当某一问题严重破坏了社会秩序，如回赎或欠租等，高级政府官员就会采取行动措施。虽然政府对典卖方面实施了立法，但这些措施落后于基层创新并大部分是对乡村之确立做法的认可。这样的立法虽然帮助了地方官裁决纠纷，但是习惯法却维系着经济交易的基础。在土地市场扩大的过程中，民间还进行俗例创新，借助中人或保人来促进所有权的转移及买卖的情况日益增加。借助保人或中人的做法不隈丁土地买卖交易，而是其他许多类型的契约协定的普遍特征。在这种情况下，基于习惯的民间制度安排弥补了经济变迁时期官方努力的缺位，满足了新经济制度的要求并适合了地方政府实施法律决定的能力有限性。
总之，随着习惯法的完善，国家立法姗姗来迟地对其回应并以此来明晰财产权，从而人们逐渐接受了新经济秩序。这恰好也说明了道德经济之于市场的重要影响力所在。
二
从法律上讲，冲突的解决主要以规范来框定。法律规范与道德观念则因社会实际情况而确定。社会实际情况更多地要看经济上的“资源”。由于“资源”的稀缺，对其享用便产生了蕴含不同正义的“经济伦理”。不同的经济伦理观反过来又会影响“资源”的显性价格。经济上“资源”状况的显性价格与法律上“规则”的隐性价格存在着一定程度的对应关系，这种对应关系往往会导致道德法律化或法律道德化。如张世明教授所讲，按人口膨胀一资源紧张一讼案增加、积案久滞的司法场域生态链条的自然延伸的逻辑来分析清代狱政问题一样，暴力纠纷的发生原因与其解决所因循的规则与其时代的经济“资源”呈现一定的关联。马克斯•韦伯曾讲，法律理论中的理想“法律秩序”对于真正的经济行为世界等零，因为两者处在不同的水准上，一个是。应有”的理想世界，另一个则是“实有”的现实世界。假如两者有内在联系，应从社会学而不是从法学上去理解具有实在效力的法律秩序。在这样的上下文中，“法律秩序”有着完全不同的意义。它不是指一整套逻辑上表现正确的规范，而是指实际人类行为的实际决定因素[2]。
18世纪，中国经济增长、人口膨胀，但是国家行政机构的规模却保持不变。在国家的治理过程中，基层司法与行政的完全合一对丁政府及官员自然就带来了巨大的压力。基层社会冲突的形成及解决也就成了一个非常有意义的研究课题。从当时中国整个社会方面来看，农民家庭是生产和消费最重要的单位。一般而言，建立在习惯法之上的契约性协议调节着各户之间的经济关系。尽管整个18世纪农业经济是中国的主导经济，然而忽视这一时期的一个重要特点——经济制度的变迁则是一个严重的错误。人们在18世纪可以看到农业专业化和商业化的长足发展：米价上涨、财政改革、耕地面积扩大以及既有土地的集约化、大规模的移民和史无前例的人口增长。经济变迁严重地侵蚀了人们共享的伦理规范和共喻的公平正义，而这些恰好是习惯法有效性的基础。对既存经济制度以及支持它们的共享的伦理规范的侵蚀往往是许多暴力纠纷的核心所在[1]34-36。
对这种伦理规范的侵蚀促使以这种共享的伦理规范作为道德支撑的社会文化逐渐发生了变化。这种变化进而促生了新的道德观念，随着新的道德观念被接受，与之相应的俗例也就发生了民间法的效力，在适当时机就有了转变为国家法律的可能，出现了道德法律化。但是社会文化的变化或变迁导致法律道德化或道德法律化的道路并不是一帆风顺的，经常是付出以包括生命在内的沉重代价为先导的。因为任何单一即存的协调机制都不可能有效地平衡各种利益变化，所以冲突便随之而来致使调整规则的不断变化。苏力先生曾说，至少在当代中国，已经不存在这样一个单一的文化结构系统，社会中总是存在着多元的法律规则体系，或者，即使是单一的规则也可能被人们选择性地竞争性地运用，即各个利益相关者会通过选择适用某些规则或选择适用某种规则的解释来获得对自己最为有利的法律后果[3]。其实任何社会文化系统都很难是绝对单一的。由于各种社会主体的利益需求不可能是绝对的同一，因而与之相对应的文化观念及其道德法律化的标准总是不同程度地存在着多元。这也明显地体现在清代中前期法律的变化之中，而在清末变法中则更有突出的体现。
还应该指出的是，诉诸暴力解决产权争端并非18世组中国农村的常规，也不是解决产权竞争性主张的有效方式。民间调解和官府裁断是社会可接受的解决争端的办法。然而，如检视以力图在官府裁决为前置的暴力争端所显现的那样，这些和平的救济之有效性取决于争议者的伦理规范和对所牵涉的产权和经济制度合法性的相互接受。例如，频繁出现的紧张源是坚持和恢复土地为不可侵犯的祖传物的观念与新出现的土地为可转让商品的观念不一致。直到土地作为可转让商品的概念更广泛融入私人契约和更明晰地确定于清朝律令，冲突是难免的，调解是困难的。这样，理解了竞争性信念和社会经济该如何运作的预期是十分重要的，因为它会影响个人对经济变迁的反映。
事实上，农民、地主和政府官员经常表达意识和道德关怀，以回应经济制度和产权现存结构的变化要求，以维护现存地位。但正如暴力争端的分析显示，这些诉求并没有使经济自我利益引发的经济制度和产权变革的要求停止不动。产权和经济制度合法性的竞争性构想视18世纪经济制度和产权新涌现的结构为“不公正的”。这部分人的挫折，通常亦是暴力争端的核心[1]6-7。
三
步德茂教授深刻地把握了中国农村的一些文化特征，认为作为生产与消费基本经济单位的家庭共持着一种文化，即重视田产积聚和后裔蕃昌[1]35，其道德观念自然也与此相应。对祖此的态度和对男性继承人培养的观念在经济生活中自然会发挥着道德黏性作用。当农村经济商业化和集约化的发展导致交易成本发生变化，从而要求形成新的财产权以实现更大的经济效益时，道德黏性便起到了阻碍作用。于是出现了有伤传统伦常之事，冲突也因之发生。
其一，中国传统文化精髓纲常仁孝观念之沦丧。在对18世纪中国法律问题进行分析的过程中，步德茂教授对诺斯的制度变迁理论应用就其核心要素国家、财产权和意识形态3个方面都做了深刻的发挥。在抽取的刑科题本的样本中，不乏由于商业化程度加深而意识形态发生变化的例证。在1752年与1753年之间，广州顺德县的3起事件（这些命案没有涉及财产权问题）提供了关于大米和土地价格上升如何诱发异常行为的生动事例。何氏家族为了卖掉祖坟占用的土地，竟至雇工掘坟。试想祖先坟茔当敬而崇之系人伦常情，这种作法洵属过激。当地方官发现此事后，地方官对佣工依律处绞，又对雇工的何氏家族相关成员严惩不贷。虽然没有解释何氏家族动机的资料，但案件发生在米价接近18世纪顶峰的时候，无疑绝非巧合。通过检读这些案件可见，出卖家族土地时显然会对社会声誉有玷，挖掘祖坟以及出卖尝田进一步表明了经济诱因的力量，足以凌驾于为人们所珍视要求对其祖先毕恭毕敬的意识形态，也就是说经济利益有时候竟凌驾于最基本的伦理观念之上[1]142-143。
其二，从16世纪至18世纪，商业化的发展促使地主放弃奴仆制而支持租佃制，农民与地主之人身依附关系的削弱。在明朝，奴仆、农业雇工以及佃农构成了农业劳动力中的重要组成部分，而往往通过一纸契约与其主人结成主仆关系。在法律上，奴仆被视为低丁“良民”一等的“贱民”，并且在遇到刑事处罚时会更严厉些。相反，如果地主将奴仆殴打致死，他是不被判处死刑的。到了晚明，地主与奴仆则受着家长制统治下的道德准则和“彼此帮扶”的观念暗示着一种互惠的关系所支配。此类道德关系在法律上得到了肯定。如1387年，明朝法律规定庶民之家占有奴仆是违法的。此时大地主和大商人往往用收义子、招女婿等做法来突破法律的禁区[1]68-69。由此我们能看出道德法律化之后，其黏性作用在发挥着作用。这种趋势发展到清初，地主则失去了许多特权和对农民超经济的控制。原来的旧道德对人身的控制逐渐减弱，新的倾向于平等自由的道德观念被法律化。
可以说，人口的不断增加需要更多的资源消费，这便要求农村经济商业化以更好地实现资源配置。新的资源配置规则改变着主仆关系，在民间形成俗例，在司法实践中为地方州县官所接受，而最终得到了编纂入律。从另外一个角度讲，资源配置长期发展趋势总是倾向于降低交易成本。交易成本随着衡量商品、服务和实现财产权的成本、交换过程的范围和意识形态的倾向的变化而变化。交易规模越大，交易成本越复杂，就越需要明确细化并推行财产权。伴随着经济互动及其复杂性的增加，国家作为财产权实施的第三方而扩大了。虽然国家在强制力方面有相当大的优越性，但在某种程度上，所有的国家都必须依赖意识形态维系其权力。
在中国乡村的最底层，大体上也可以说意识形态是农村经济的重要支撑。因而在财产权纠纷中，对佃农和地主之间的相互义务的不同理解、土地所有制新观念以及其他经济制度的道德判断是众多争论的核心[1]29。如果把时间段从明清拉到今天。我们可能会得出这样一个有趣的结论，中国农民的自由解放从对地主的人身依附关系挑战开始到对土地物质依附关系的彻底打破而告终。我们的经济变迁总方向也许朝着实现这一目标而发展更为理性。
其三，土地财产权观念发生变化。步德茂将财产权定义为个人之间认可的行为关系来控制他们之间的彼此影响和资源的利用。这些权利可以是正式的或非芷式的、明示的或暗示的、书面的（成文的）或非书面的（非成文的），并可以在法律、习惯以及社会的其他方面找到它们的表达形式。在18世纪的中国，财产权通常以根植于地方习惯的书面合形式表达出来。处丁这种与个人相关的、日益变化的经济活动领域中，18世纪的地方州县肩负了解决财产权纠纷的重担，这些纠纷涉以地方利益、契约、财产权和土地交易规制的完善为诉求，这些诉求被大清律例所纂入。平衡这些彼此抗争的主张对于地方官员来说经常被证实是一个令人沮丧而又棘手的任务[1]30-32。这些立法司法实践表明人们的法律观念在不断地发生变化。
四
在18世纪之前，习惯通常支持土地的原业主，这反映了一个普遍接受的祖上家产的观念，即个人对他们祖上传下来的土地具有不可剥夺的权利。“有权对卖地的回赎”是一个被认可的习惯。而且典卖土地往往是发生在婚丧娶嫁需要大笔开销之际。但是对1742- 1790年间土地典卖情况及土地回赎纠纷案件进行分析显示，土地典卖是为积聚资金以投资商业或从事贸易。这种做法恰好与旧的道德观念相矛盾[1]94-95。这可以从社会经济变迁中得到一个合理的解释。
17-18世纪，人口增长导致资源需求量加大，要求经济集约化。集约化增长的出现又离不开习惯法和中国农村维系经济交换的共同意识形态的改变。意识形态的改变促使新的道穗观念合法化。“土地作为一种可转让的商品”的观念正在取代“土地是不可剥夺的祖上家产”的陈旧思想。商业化及农村经济集约化导致土地买卖较为自由，滥用回赎权引发了一系列的问题。乾隆年间大清律因此两次修改以厘清“活卖”与“绝卖”。
通过对大量刑科题本的分析，便可得出这样一个结论，人口增长、商业化、农村经济集约化等经济变迁动摇了社会底层共持的道德观念，引发了社会小规模冲突，在司法实践中经常协调各方利益创造了符合新的正义观念的判例，事实上出现了“造法”。地方州县官总是在朝廷大律与地方俗例之间苦寻平衡点，以降低诉讼成本，这正好是张世明教授所分析之情势。人口膨胀、资源紧张、诉案增加，而刚性财政下行政司法机构不易扩容，出现“班馆”现象[4]。不仅如此，在行政司法实践中，广为认同的地方俗例越来越发挥了作用，以至丁朝廷大都是在不得已时才修律。由此在18世纪的清代形成了经济变迁一道德变化一俗例鼎新一法典变更这样一幅道德法律化之图景[5]。
[参考文献]
[1] Thomas M.Buoye Manslaughter Markets MoraI Economy:Violent Disputes over Property Rights is in Eighteenth-century China [M].Cambridge University Press 2000.
[2] 马克斯•韦伯．论经济与社会中的法律[M]．张乃根译．中国大百科全书出版社。1998: 14．
[3] 苏力．送法下乡：中国基层司法制度研究[M]．中国政法大学出版社．2000．254- 255.
[4] 张世明．清代班房考释[J]．清史研究，2006( 3): 1-21．
[5] 刘亚丛．资源与法律：解读清代中叶社会变迁的法律经济法学新视角[J]．清史研究，2007( 3): 120- 125．
[作者简介] 韩秋红( 1978-)，女，中央电视台海外中心制片人，中国人民大学清史研究所中国近现代思想文化史博士生。陈焱（1965-），女，中共葫芦岛市委党校法学副教授，研究方向：行政法与农村法治。
（转引自《内蒙古师范大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期）