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原文标题：梁启超关于中国传统成文法的讨论

梁启超关于中国传统成文法的讨论
作者：焦润明
成文法是主权国家颁布的正式法律。梁启超将其定义为“国家主权者所制定而公布之法律也。不著竹帛之惯习法其非成文法不俟言，即已著诸竹帛，如君主之诏敕，及法庭之判决例，实际上虽与法律有同一效力，然名义上未经主权者，指定赋予法律之名，仍不能谓之成文法”。[1]习惯法、不成文法以及君主的诏敕、法庭的判例等，都可以排除在成文法之外，同时其范围也很明确，凡经主权者名义正式颁布的单行法和法典，即为成文法。他还表示，他对中国传统成文法的梳理就是以这一概念为基准的。
一、对传统成文法的梳理
梁启超认为法律的发展必须经过三个阶段：第一阶段，是习惯变成习惯法的阶段。人类形成社会之初，即逐渐形成了用于制裁妨碍社会安定的习惯，这是法律的萌芽时期，表明法律的发生早于国家。及于社会变成国家之后，从前最有制裁力的习惯，渐被强制执行，从此主治者与受治者的关系得以确定，使习惯变成习惯法，统治者以其自己的好恶是非制定为禁令，规定了一国人民都有服从的义务，这是法律发展的第一阶段；把习惯法及禁令变成固定的条文予以颁布，形成成文法，是法律发展的第二阶段。习惯虽然被承认，禁令虽然被严厉地执行，但是却没有形成用文词表达的科条，或者虽有文句科条因为神秘统治权术上的妙用，只有内部掌握，不让人民知晓，使法律只为统治者而立，不为被统治者而立，统治者为了使自己能威振天下，以使人民感觉到权力的威严和深不可测，有法律也不向人民公布。但是随着国家事物日渐繁多，政治日渐进步，统治者如不把从前的习惯和禁令制成条文，命以法律之名正式颁布实行，让一国人民遵守以维护统治秩序，就难以实施有效统治，于是就进入到法律发展的第二阶段；等到把众多的单行法集合成法典，使法律从内容到理论都有一定原理原则加以组织、出现了完善的法典之时，也就进入到法律发展的第三阶段了。
社会法
法不成文法
国家法不公布的成文法
成文法单行成文法
公布的成文法无组织的集合
集合成文法（法典）非学理的组织
有组织的集合
学理的组织
以上各阶段都是各国法律形成进化的必经阶段。[2]中国成文法发达较早，自黄帝尧舜时代就有国家法，虞夏之间已见成文法的痕迹。到周代，公布成文法已成为政府的义务，到春秋战国时代，集合众多的单行法编制法典的事业早已萌芽。到后汉魏晋时期，法典资料日益丰富，编纂的体裁也日益讲究，于是有组织的大法典先于世界万国而见其成立。罗马法典形成于公元534年，相当于梁武帝中大通六年；而晋新律颁布在晋武帝泰始四年，相当于公元268年，所以梁启超认为中国第一部法典《晋新律》早罗马法典266年之久。[3]唐宋明清承流蹈轨，日渐完备，成为四大法系之一。但是，两千多年来中国法律并没有取得实质性进步，“即其形体，亦沿汉晋隋唐之旧，卷帙条目虽加增，而组织之方法，卒未一变，驯至今日，而固有之法系，殆成博物馆中之装饰品，其去社会之用日远，势不得不采他人之法系以济其穷。”[4]中国法律虽然发达较早，但二千年来相沿不改，除了条文增加外，本质上无多大变化，已不能满足于社会进步的需要，特别是中国近代巨变时代的社会需要。他承认中国法制落后，也认为只有向外国学习，把人家的好东西学来才能完善中国的法律建设。所以，他专门讨论中国成文法编制的沿革得失，正是基于上述认识。
二、关于成文法的渊源
尽管中国历代相传相沿的成文法，巨帙浩繁、汗牛充栋，但追溯其历史渊源，梁启超认为有五大方面，即习惯、君主的诏敕、先例、学说、外国法等。
第一来源于习惯。各国法律的大部分无不来源于习惯。中国传统重视习惯法比其他国家更甚，儒家崇信自然法，认为自然法出于天，人民的总意为天的代表，于是以人民的总意作为立法的标准，所以有“因其风不易其俗，齐其政，不易其宜”之说，中国后世立法家本着这一精神，把大量习惯法融入到法律之中。
第二，来源于君主的诏敕。中国君主专制制度历经数千年之久，“法律唯采单纯的命令主义”，凡是君主下达的诏敕，其效力等同于法律，“前主所是著为律，后主所是疏为令”，既然在专制君主国中“朕即国家”，于是君主意志即为法律，把皇帝的诏敕尊为大经大法，已是自然而然的事情，宋代的法典十分之九以编敕为名，诏敕与法律几乎同等对待。当然诏敕必须经君主再度承认或后任君主承认以法律的形式公布后才发生永久效力，如不以法律形式公布，其效力与法律仍有区别，所以梁启超明确指出：“君主之诏敕，谓为法律大部分之渊源则可，直谓之为法律，犹不可也。”[5]第三，来源于先例。在梁启超看来，法制史上的“比”、“故事”、“章程”、“品式”、“格式”、“条例”、“事例”、“则例”都是“先例”。“先例”经过主权者承认就变成法律。
第四，来源于学说。法学理论是推动法律进步最有力的思想工具，罗马法之所以能对后世影响巨大，主要在于其包含的法理成分极为丰富。梁氏虽然承认“我国数千年来，可称为纯粹之法律上学说者，甚稀”，但同时他又认为儒家经义在中国古代是有着特殊的法理作用的，因为“汉初儒者，每引春秋及其他经义折狱，随即成为判决例，以供来者之比附。其见于史中者，历历可考见。……夫历代固未闻有采经传之文以制法律者，然法官引经义以判事，遂成为判决例，而判决例旋被采择以入法文，则间接而变为法律者，往往有焉矣。”[6]此外，汉朝末年，大学者叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄，各写成汉律章句数十万言，被历代采用，这是国家承认学说为法律最可信的材料。只是后世法律学说缺乏，“于是立法家所凭籍之渊源，失其一种矣。”
第五，来源于外国法。梁氏承认近代世界各国的法律无不取材异国，继受别国法系，如欧洲大陆国继受罗马法系，美国继受英国法系，日本近代前继受我国法系，近代后继受罗马、英国两法系、既使同属一个法系中的各国，互相间也相互借鉴，弃短取长，可以说近代各国法律无不融合外国法律。中国法律是一特例“我国数千年自成一固有独立法系”……未尝一与他法系交通，于此而谓我国法律之渊源，有出自法国者，其谁信之？”[7]如果从狭义角度，在中国大陆上各民族法律互相交流，先秦诸国各国法律相互补充，这也算是一种渊源。
三、成文法的公布方式
成文法以什么方式进行公布，将会得出其法律是“取神秘主义”还是“取公开主义”的重大评价问题。梁启超不同意日本学者引孔子“民可使由之不可使知之”一语，称我国法律取神秘主义的观点，认为“此实瞽说也”。进而梁氏例举了大量典籍来论证中国成文法的公布采取公开公布的方式。[8]不仅在《周礼》一书中，有大量关于把公布法典视为重大事件的论述，即在后世思想家以及历代法制沿革中，无不把公布法典作为一项重大工作来做。他论述道：“是商君以使人人知法令之所谓，为极要之政策。而司法官对于人民有说明法律性质之责任也。汉代法律，其公布之迹，虽不可考见，然以当时印刷术未兴，民间于一切文籍，皆传钞不易，而注律者犹十余家，家数十万言，则其成典之普及于民间，殆可推见。迨晋编新律成，特于太始四年元旦，大赦天下，以颁新律。其所以郑重之者至矣，六朝迄隋，皆循斯例，唐则以贞观十一年颁唐律，永徽初颁律疏。开元二十五年，撰格式律令事类40卷，诏于尚书都省写50本，散于天下。自兹以往，历代每制一法，无不公布，成例相沿，不遑枚举，而其所以编纂及公布之意，无非欲使举国人民悉知法律”。[9]在梁启超看来，中国数千年不仅“皆执法律公布主义”，希望人民有法律知识作为家一项义务，甚至可以说中国是最早采取法律公布的国家。据他考证，中国古代公布法律有三种方式：其一是揭示法，“所谓悬法象魏者是也”，也就是张贴布告的形式；其二是口达法，“所谓徇以木铎者是也”，法兰西第一共和国颁布宪法时，使人吹喇叭，走在大街上，当众宣读条文采取的就是这种办法；其三是牒达法，也就是通过以公文或官报的形式由中央政府颁布法律下达到地方，以到达之日生效的方法。除上述方法外，各地方乡官还常聚民读法，岁有定期，生怕人民不知法，想尽办法让人民周知。此外，我国历朝还有“以律学课士之制”，唐代有明法科、宋初有刑法科等等，这些都说明我国奖励读律，决不是神秘主义。
四、传统成文法的缺点
梁启超曾明确表达过他研究中国成文法的目的“非为陈死人校功罪，毋亦鉴往知来，思为今后立法事业，有所补助也。”[10]因此，他不仅自豪地称我国古代法律“自成一独立法系”，更指出了它的缺点。归纳起来，他把中国成文法的缺点列为4个方面：即“法律之种类不备”；“法律之固定性太过”；“法典之体裁不完备”；“法典之文体不适宜”。
第一、法律种类不完备，梁启超通过比较中国法与罗马法认识到，中国法律界最不幸者，则“私法部分全付阙如之一事也”，“次所遗憾者，则关于国家根本组织之宪法，未能成立也”。也就是说，中国传统法律的不完备主要表现在缺少“私法”和“宪法”。罗马法之所以能获世界一流法系的名誉，其最有价值之点在于“私法之完备”。不仅近代文艺复兴从研究罗马法开始，欧洲各国法律不取“义务本位说”，而取“权利本位说”，其根本既在于罗马法影响所致。他说：“法律者，非徒以为限制人民自由之用，而实以为保障人民自由之用。而人民之乐有法律，且尊重法律也自不期然而然，此原理变迁之间，其关系不亦重乎？”[11]这里，梁氏明确指出了法律的本质是“保障人民自由之用”，从而法律不仅受到人民的尊重，也激发了人民的国民意识和权利观念。这种认识在《新民说》及其他相关论述中已表达得非常透彻。也正是从这种意义上，他提出“近世之文明，即于兹导源焉，其影响之大如此”。那么，与此相对，中国号称五千年文明古国，仅法律的发达就垂三千年，有关法律著述典章制度汗牛充栋，然而“关于私法之规定，殆绝无之”这实在是使人很难理解的事情。
他接着论述说：“夫我国素贱商，商法之不别定，无足怪者，若乃普通之民法，据常理论之，则以数千年文明之社会，其所以相结合相维持之规律，宜极详备。乃至今日，而所恃以相安者，仍属不文之习惯，而历代主权者，卒未尝为一专典以规定之，其散见于户律户典者，亦罗罗清疏，曾不足以资保障，此实咄咄怪事也。”[12]那么，是什么原因导致这样的状况的？按梁启超的解释有两点原因：其一是数千年的君主专制政体，其二由于学派的偏畸。罗马法虽成于帝政时代，但却是积共和时代的习惯法而来，所以其法律中包含有共和的精神。中国则不同，中国由酋长政治一变为帝政，一直到近代，构成法律的元素主要是帝王的诏敕命令，故对一般私人个人的痛痒熟视无睹。同时，我国自汉代以后，采儒家的德治主义、礼治主义为立法原则，所以只重视社会制裁力而不重视国家制裁力，于是其根本观念与法治主义不相容，只能任法家言论在法律界占优势地位，然而法家只知有国家自身的利益，而不重视构成国民一分子的个人的利益。儒法两家不能调和，最终导致法令多如牛毛，而“民法竟如麟角”的状况，对我国文明进步消极影响极大。
中国传统法律中没有宪法也是一大缺陷。梁启超认为宪法是“关于国家根本组织”根本大法。尽管各国宪法有程度高下的不同，但内容有三大方面：一是国家组织方法；二是国家机构活动规律；三是国家分子对于国家的权利义务，三者缺一不得为宪法。宪法虽然属于“最近之产物”，但“苟无此物，则终不足以进于法治国。”[13]为什么这样说呢？因为宪法为根本大法，无此，则一切法律无所附丽，无所保障。虽然有外国人认为《大清会典》就相当于中国的宪法，梁氏对此却有不同意见，认为宪法的三方面内容，会典仅有第二点即国家机构活动规律，至于国家组织方法，国民对于国家的权利义务则没有规定。同时会典的法律效力也不及宪法，某项则例就可以停止会典的相关法律条款效力，这与宪法作为根本法的规定完全背道而驰。
第二，法律的固定性太强
梁启超对法律本质认识很清楚。学术界常说法律是昨天根据前天事情制定的管理后天、大后天事情的规则，因此，法律本身就具有滞后性。梁启超对此早有议论。他认为法律的本质就有固定性和静止性。虽然法律适应社会需要而产生，但社会进步变迁不止，用固定、静止无机的法律去处理瞬息变迁的有机社会，于是法律的形式与社会实际常常脱节。重要在于，立法者必须随时根据社会需要来调整法律，以保证社会秩序，推进社会进步。但在社会变化缓慢的社会中，法律与社会之间的鸿沟形成稍迟，所以立法者改变法律的意欲不强，因此之故，旧法则陈陈相因，反而日益障碍社会进步。“于是法律与社会两者俱成静止之形，殆如僵尸毫无生气。虽然社会者为自然法则所支配，虽其变迁缘他阻力而致迟滞，顾终不能为绝对的静止而丝毫无变迁者也。积年既久，其与法律之鸿沟相去亦愈益广，非复小小补苴所能使之接近，而法律之大部分，遂不得不成秋扇。仅赖其小小部分，勉维持社会秩序于万一，则亦已同强弩之末。一旦社会忽遇外界之刺激逼迫，骤生出剧烈之变迁，则法律全部，无复足为社会之保障，而法遂成为博物院中之法，非复社会关系之法矣。我国以进步迟钝闻于世界。西人常谓马可波罗之游记（意大利人，当元时游历中国者），至今日犹与中国内地现状相合。然则以今日而适用前古之法律，其鸿沟似仍不甚相远。虽然，今之法律非他，唐律之旧也。唐律非他，汉律之旧也。汉律非他，李悝之旧也。夫李悝距今则二千余年矣。唐之距今则亦千余年矣。即曰社会进步淹滞，亦安有千余年前之法律，适用于千余年后，而犹能运用自如者？而试以今律校唐律，其间所损益者能有几何也！夫法国现行民法，由拿破仑时代所制定（即拿破仑法典）。距今不过百年耳。而运用之者，已觉其多不适而大困难，而倡议改正者且嚣嚣起（《日本法学协会杂志》第23卷第1号穗积陈重博士著《佛兰西民法将来》）。然则今之大清会典、大清律例，即使其当乾隆嘉庆间，果曾悉心研究，参合彼时代社会之现象以立案，然至今日，而其大部分已须改正，而况乎其所袭者实二千年前之旧也！”[14]梁启超在其他论著中也多次议论中国传统社会变化缓慢，停滞不前的问题，并且从文字上，从专制上、从科举教育等不同的角度对形成这一状况的症结进行探讨，在这里他又从法律的角度探讨了其对中国传统社会进步的滞后影响，强调指出，“我国社会进步之淹滞，其原因不一端，而受博物院中法典之障碍，实其重要原因之一”。正是从这一角度，他对我国传统“法典之腐旧”与“社会之麻木”都痛恨有加。在他看来，中国不仅是“成文国”，更是“不文国”，虽然历朝历代不断地制法典，汗牛充栋，但实际上在法律运行上仍尊循习惯与判例，而法律文本的效力反不如习惯及则例，原因是“法律与社会之鸿沟太相悬绝也”。
第三，法典体裁不完备
从“范围不确立”、“主义不一贯”、“纲目无秩序”三个角度进行讨论，这是梁启超对我国传统法典“体裁不完备”的基本认识。在他看来，法律应有“主法”与“助法”的区别。“主法”是实体的法律，宪法、行政法、民法、刑法等都是实体的法律；“助法”则是施行法律的法律，议会法、选举法、行政裁判法、民刑事诉讼法以及为一时一事而制定的特别法，都属此类。主法是大纲，助法是细目；主法贵在简要，助法贵在详细；主法以法律大原则为主，助法以主法为依据，不背离主法；主法比较固定，助法相对与时推移。立法者必须十分关注何者为主法内容何者为助法内容的问题。因为，宜为主法的内容而编入助法中，则其法律效力难以发挥；宜为助法的内容而编入主法中，则主法太嫌琐碎。我国会典与律相当于主法；则例、条例相当于助法，但是细究起来，内容十分混乱，即传统立法者从来没考虑过律与例、会典与则例的界线划分问题，“夫即以《大清律例》中之律论之，其中固有一大部分，属于琐碎节目，万不能以入于主法的刑法者，而竟充塞盈帙焉。其不能实施适用，而徒化为一种之装饰品，不亦宜乎？”“我国之法典，如卖菜求添，惟多为务，此所以支离漫漶不适于用。”[15]关于“主义不一贯”，他主要强调中国传统法典在编纂过程中缺乏统一的理论，在取舍之间没有一贯的条理为标准，所以在同一法典中文意相矛盾之处不可胜数，结果“编纂方法拙劣”使“使用者，无所适从，而法典的效力以相消，而不复存”。
梁氏反复强调法律是昨天制定用于治理今天、明天事物的规则，所以在法律的纲目中必须着重于通用性的大原则。《大清会典》和《大清律例》是中国传统法律集大成者，即使在这样的法典中，《大清会典》没有总则，《大清律例》因袭唐律，其中“名例律”类似于总则，但都是“有总则之名而未能全举其实者也”。象《大清律例》这样古代发展最为完备的法典都是这样，其他更可想而知了，“此我国法律所以等于头痛炙头，脚痛炙脚，支离灭裂，而终不足以周社会之用也。”[16]总之，体裁不完备是中国法律的重大缺陷之一。
第四，法典文体不适宜于用。
梁启超认为法律的文体必须具备“明”、“确”、“弹力性”三要件，“明”、“确”指的是法文用语，也就是必须用浅显、准确、易懂的语言来阐释条文，如果用艰涩的语言，老百姓看不懂，就是“不明”。“确”就是法律用语的准确性，必须正确地表达法律条文的含义，以免引起歧义和误解。“弹力性”就是伸缩性，就是给司法者以足够的解释空间。在梁启超看来，给法律留有足够的解释空间，这是法律能够应变，能够应对未来社会法律问题的重要前提。同时也会推动法律解释以及法律学术上的发展。如法国的民法制定在百年以前，虽然百年后社会的物质、精神两大方面都取得了突飞猛进的发展，但民法仍然适用，主要可归功于法律学说的解释，而学说的解释得以施展，则要归功于法律条文中的伸缩性。外国法律如此，那么中国的法律如何呢？他说：“我国法律之文，明则有之，而确与弹力性两种，皆甚缺乏。《大清律例》卷首，于律中文辞之用法，虽有说明，然其细已甚，且不完备。以我律文与今世诸国之法文相较，其正确之程度，相去远矣，若夫弹力性，则我律文中殆全无之，率皆死于句下，无所复容解释之余地。法之通用所以日挟，而驯即于不为用者，皆此之由。”[17]拿破仑制定民法典时并无汽车、电车，但在百年后，在法庭上关于汽车、电车所引发的案件仍可以用百年前的法典进行判决，就在于法律解释。明确指出了我国传统法律条文在技术处理上的症结所在。
当然，他也不否认中国古代有法律解释，汉代就有马融、郑玄注汉律，《唐律疏义》由立法者奉旨自撰，解释《大清律例》的法律书也不下十种。但是“我国虽有解释而不能收此效果者”，其原因还在于法文本身，也有法律制度本身的原因。他将其概括为三个方面：其一是古代没有律师行业，直接影响到法律解释事业；其二，法律学逐渐被排斥于学界以外，汉代以后，上流学者不屑读律，使法律的解释由“刀笔俗吏”承担，这些人的学识不足以阐明高尚的学理，难以发达法理学说；其三是法文中所包含的学理不丰富，对肤浅混杂的法文无论如何解释也不能从中阐发出“甚深微妙之义”，所以只能劳而无功。这也是传统律学难以发达的原因之一。总之梁启超从四个方面对中国传统成文法的缺点和弊病进行了剖析，同时还结合历史背景以及通过外国法律进行比较，敏锐地注意到了中华传统法系的局限性及其致病原由。应该说他的分析是精到和深刻的。同时其论述方式和理论思考也很值得借鉴。
（文章来源：中华文史网） (责任编辑：admin)

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