出自《礼记·曲礼》篇。一段时期内,人们将这句话理解为“大夫”一级的高官就不受法律的制裁。这是不妥的。
汉武帝刘彻,曾问大臣东方朔:“‘刑不上大夫’是什么意思?”东方朔答道:“刑者,所以止乱,诛不义也。大夫者,天下表仪,万人法则,所以共承宗庙而安社稷也。”西汉政治家贾谊在《治安策》中说:“里谚曰:‘欲投鼠而忌器’,此善喻也。鼠近于器,尚惮不投,恐伤其器,况于贵臣之近主乎?廉耻礼节以治君子,故有赐死,而无戮辱。是以黥、劓之罪不及大夫,以其离主上不远也。……其有大罪者,闻命则北面再拜,跌而自裁,上不使人捽抑而刑之也。曰:‘子大夫自有过耳,吾遇子有礼矣。’”以使臣下“黔其节行”。西汉史学家司马迁在《报任少卿书》中写道:“传曰:‘刑不上大夫。’此言士节不可不勉励也。”“古人所以重施刑大夫者,殆为此也。”
可见,封建社会制定刑法,主要是用来“止暴乱,诛不义”的。这里讲“暴乱”“不义”者,应该主要指被压迫的人民,但也包括统治阶级内部的敌对派。大夫犯了罪,因为“大臣近主”,怕伤皇帝体面,所以由皇帝“赐死”“令其自裁”,不动用刑具进行人身侮辱,以“勉励士节”。只是说换一种体面且柔和的用刑方式,并非说他们犯法可以不问罪。
对“犯罪”的大臣来说,接受“赐死”“自裁”也有一些好处: 一是比较体面地死,不落受刑的恶名;二是落个全尸,避免“肢解体裂”“身首异处”;三是亲属可以不受或少受株连,免于“灭族”;四是有的还可以礼安葬,子孙袭爵。当然,也有拒绝“自裁”的,那就“拉杀之”“以被蒙面捂杀之”。实际又是动了刑。
可见,所谓“刑不上大夫”,仅仅是“大夫”们在犯罪之后,受刑的方式不同于“平民”,并非意味着不受刑法的制裁。