古代刑罚-秦汉律令中的完刑

古代刑罚-秦汉律令中的完刑 ,对于想了解历史故事的朋友们来说,古代刑罚-秦汉律令中的完刑是一个非常想了解的问题,下面小编就带领大家看看这个问题。

原文标题:秦汉律令中的完刑


《睡虎地秦墓竹简》和《张家山汉墓汉简》[1]中屡次出现“完城旦舂”这一刑名。关于“完”的解释,古代学者歧义迭出,近现代学者各踵其说,争论纷纭。概括言之,比较有代表性的观点共三种:一、古人江遂、应劭及近人程树德认为“耐”即“完”,今人刘海年亦谓“耐与完是一种刑罚的两种称呼”。[2]二、郑司农与班固认为“髡”即 “完”。[3]三、孟康认为“完”为保持身体发肤完好无损之意。《汉书》卷二《惠帝纪》孟康注“完”:“不加肉刑髡剃也。”《说文》解释“剃”曰:“尽及其身毛曰剃。”按孟康的说法,“完”为既不加肉刑又不加髡刑与耐刑,保持身体发肤完好无损,现代学者多持此种观点。[4]
对于前两种观点,法学家栗劲先生一一进行了反驳。关于“完”不是“耐”,栗氏认为,有单独使用的“耐刑”,却没有单独使用的“完”刑,因此,“完”不等于“耐”。关于“完”不是“髡”,栗氏以《说文》“髡”即“剃发”为依据,认为如把“髡”与“完”等同,“那只有把‘完’也解释成‘剃发’,而这是极为困难的”,因为这不符合《说文》对“完”即“全”的解释。[5]由于栗氏的反驳较为系统全面,对“完”的解释颇为符合我们现代人对“完”的理解,所以栗着出版后,其观点为大多数现代学者所接受,关于“完”的争论基本销声匿迹。
完刑不能单独使用已经被《秦简》和《汉简》证明,偶有其例也是“完隶臣妾”的省称。[6]栗劲所云耐刑能单独使用是否符合实际情况呢?就《秦简·法律答问》中单独出现的耐刑而言,也有省称的嫌疑(为以后论述方便,笔者在竹简前加上序号):
1.“士五(伍)甲盗,以得时直(值)臧(赃),臧(赃)直(值)过六百六十,吏弗直(值),其狱鞫乃直(值)臧(赃),臧(赃)直(值)百一十,以论耐,问甲及吏可(何)论?”
2.“司寇盗百一十钱,先自告,可(何)论?当耐为隶臣,或曰赀二甲。”
3.士五(伍)甲盗,以得时直(值)臧(赃),臧(赃)直(值)百一十,吏弗直(值),狱鞫乃直(值)臧(赃),臧(赃)直(值)过六百六十,黥甲为城旦,问甲及吏可(何)论?甲当耐为隶臣,吏为失刑罪。
简2中的司寇偷盗属于罪人犯罪,本应加重处罚,但因其自首,得到减刑,判为耐隶臣。简3中的甲所盗赃物只值一百一十钱,只因主管之吏没有即时估价,才误判为黥城旦。当案情明确后,当然要按盗一百一十钱定罪,遂改判为耐隶臣。按简2、简3推论,在秦朝盗一百一十钱当判为耐隶臣妾。秦朝的这一法令为汉初政府继承:“不盈二百廿到百一十钱,耐为隶臣妾。”[7]简1中的甲所盗赃值即为一百一十钱,按秦汉律令,不应该只判耐刑,此处的“耐”应为“耐隶臣”的略语。秦汉律令中其他一些被判为“耐刑”的例子,看作略语似乎更为合适:
4.军新论攻城,城陷,尚有栖未到战所,告曰战围以折亡,叚(假)者,耐。[8]
5.捕盗律曰:捕人相移以受爵者,耐。[9]
6.以县官事殴若詈吏,耐。所殴詈有秩以上,及吏以县官事殴詈五大夫以上,皆黥为城旦舂.[10]
秦朝是一个重军功的王朝,其爵制即与军功紧密联系在一起。简4中的军人迟到没有进入战场,已是一罪,迟到后诈称作战死亡,弄虚作假,可谓罪上加罪。考虑到秦律的严密与苛酷,这样的罪犯只判耐刑,似嫌稍轻,因此,此处之“耐”可能为“耐隶臣妾”或“耐鬼薪白粲”的省称。简5是一个骗取爵位的例子。《秦简·秦律杂抄》记载有关于对军功相移以骗取爵位进行处罚的法令,情况与简5有相似之处:“战死事不出,论其后。有(又)后察不死,夺后爵,除伍人;不死者归,以为隶臣。”在这条律文中,转移军功帮助其子骗取爵位者被判为隶臣。简5“捕人相移”帮助他人骗取爵位者,判为“耐隶臣”更为恰当。简6中,县官事殴骂有秩以上及五大夫以上,黥为城旦舂,而殴骂吏,则仅被处以耐刑。黥城旦舂仅次于死刑,其后尚有完城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾等刑名,与耐刑相差几个等级,所以此处之“耐”也可能是“耐为隶臣妾”等刑名的省略。
由于资料所限,我们不可能证明所有律令中的“耐”均为“耐隶臣妾”或“耐为鬼薪白粲”的省略,但全部这样解释也没有扞格不通的地方,如简1所论,至少“耐为隶臣”是可以缩略为“耐”的。从这一角度理解,我们可以说,耐刑与完刑一样,也必须与其他徒刑结合在一起,而不能独立使用,在这方面,“耐”与“完”没有本质区别。因此,根据“耐”与“完”是否能独立使用,并不能推翻江遂等人的观点。
另外,栗氏说:“应劭既说‘罪轻不至于髡’,当然要保全其头发了。接着又说‘完其耏鬓’,当然又保全了鬓须,整个的头发、鬓须都完好地保留下来了,他称之为‘耐’。这样,‘耐’和‘完’也就没有区别了。”[11]在这里,栗氏以自己对“完”的解释来推断应劭的意思,实际是对应劭的误解。应劭认为“耐”与“完”相同,并不是因为二者都是保留头发鬓须之意,恰恰相反,在应劭看来,二者都含有“剃”之意。
栗氏认为“完”不是“髡”,但并没有拿出有力的证据,唯一的证据就是将“完”解释成“髡”即“剃发”与《说文》原意不合。但以《说文》对“完”的解释作为判断是非的依据,显然失之武断。许慎为东汉人,而郑司农和班固生活年代均早于许慎,为什么必须以许慎对“完”的解释为依归?至于日本学者堀毅以“完”与“丸”同韵,二者可通用,将“完”解释成完全剃去受刑者的头发,使头为丸的形状的观点是否合适,[12]因笔者欠缺音韵学的知识,不敢妄加评论。但即使否定了日人的说法,也不能否定“完”与“髡”之间可能存在的关系。
那么,“完”究竟是何含意呢?《秦简·秦律十八种·军爵律》载,隶臣妾可以用爵位和军功赎免为庶人或工匠,如果“不完”,赎免后做“隐官工”,即在常人不易见到的地方做工匠。又《秦简·法律答问》:罪犯免罪后,“已刑者处隐官”;《汉简·二年律令·亡律》:“主死若有罪,以私属为庶人,刑者以为隐官。”秦汉律文做隐官的对象虽有所不同,前者为免罪的罪犯,后者则为私属,但却均为“刑者”。《军爵律》中做隐官工的“不完者”也就是“刑者”。《秦简·法律答问》对“处隐官”进行司法解释时,以斩左趾为城旦的群盗为例,据此,斩左止为城旦即为“刑”。但这毕竟只是举例,而非总括性解释,单凭此条难以说明“刑”的真正含义。实际上,秦及汉初的“刑”确有其特殊含义,并不包括所有刑罚。《秦简·法律答问》及《汉简·二年律令·具律》:
7.葆子狱未断而诬告人,其罪当刑为隶臣,勿刑,行其耐,有(又)毄(繫)城旦六岁。
8.葆子狱未断而诬【告人,其罪】当刑鬼薪,勿刑,行其耐,有(又)毄(繫)城旦六岁。
9.上造、上造妻以上,及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪,其当刑及当为城旦舂者,耐以为鬼薪白粲。
这三简是对葆子和上造等特殊群体犯罪后如何减刑的规定,我们看到,无论秦代还是汉初,均将“耐”排除在“刑”之外,特别是简9,更以“刑”与“耐”相对。不独考古资料,文献资料对“刑”与“耐”亦有明确区分。《汉书》卷四《文帝纪》:文帝元年,颁布赐予老人布帛酒肉的诏令,但“刑者及有罪耐以上,不用此令”。这说明,“刑”作为一个特定概念,在秦及汉初有其特定含义,并非现代意义上的刑罚。
《汉书》卷二十三《刑法志》载缇萦语曰:“妾伤夫死者不可复生,刑者不可复属,虽后欲改过自新,其道亡繇也。”又载文帝令:“夫刑至断支体,刻肌肤,终身不息,何其刑之痛而不德也!”缇萦和文帝对“刑”的理解是一致的,即“断支体,刻肌肤”,受刑者“不可复属”、“终身不息”,其改过自新的道路也完全被堵塞。如“刑”还包括“髡”、“耐”等刑,其形貌可以复原到与常人无异,自然也就称不上“改过自新,其道无繇”了。因此,秦汉律令中所提到的“刑”,专指刖、劓、黥等残伤肉体的刑罚,并不包括剃去头发、鬓须的“髡”、“耐”等刑。葆子、上造、宗室之孙等人身份尊贵,秦汉律令都规定对他们不施加残伤肢体的刑罚。按照“刑”的这一含义,“不完者”专指受过刖、劓、黥等肉刑的人。这些人因肢体受损,形貌无法复原,与正常人的区别显而易见,所以即使赎免为庶人或冤案得到昭雪,也只能做隐官工。《汉简·奏谳书》记载了因肢体受损而为隐官工的两个具体案例,可以作为“不完”专指形体受损的侧证:一例是解因犯罪而被处以黥劓之刑,恢复庶人身份后成为隐官工;另一例是讲被人诬告盗牛,被判为黥城旦,后重审得到改判,成为隐官工。
既然“不完”将“耐”、“髡”排除在外,与“不完”相对,“完”当然包括了“耐”、“髡”等刑。郑司农注《周礼》云“髡当为完,谓居作三年不亏体”,看来不是毫无根据。此处“不亏体”应专指肢体不受损伤,而不能像栗劲等学者那样解释成身体发肤完好无损。只要肢体保持完整,即使被髡被耐,头发鬓须也可以恢复原状。在这个意义上说,与刖、劓、黥等刑相比,髡、耐二刑是可以称为完刑的。被判耐、髡即完刑的人在恢复庶人身份以后,其重新长出的头发鬓须自然没有再剃掉的理由,其外貌与一般庶人无异,也自然不应做隐官工。认为“不完者”应包括受耐刑之人,并使其做隐官工的观点是值得商榷的。[13]
《汉简·二年律令·具律》中有一条与“完”有关的律令,其中的“完”也应解释成“髡”或“耐”:
10.公士、公士妻及□□行年七十以上,若年不盈十七岁,有罪当刑者,皆完之。
公士为二十等爵的第一级,庶民中年七十及不盈十七岁者属老幼范畴,均在从轻处罚之列。最值得注意的是,律令以“刑”与“完”相对,也就是说,这些人犯罪不能施加肉刑。单看此简,将“完”解释成身体发肤完好无损完全畅通无碍。但如与简9结合起来分析,这种解释就出现了问题。如上所论,汉代初年之“刑”,专指残伤肢体的肉刑,不包括剃去头发鬓须的“髡”、“耐”等刑。上造为二十等爵的第二级,内外公孙为宗室及外戚之孙,内公耳玄孙即宗室曾孙玄孙。这些人均为有身份、有地位之人,犯罪之后虽不能施加肉刑,也不能服“城旦舂”这样的劳役刑,但仍被“耐为鬼薪白粲”。简10中的公士比上造爵位低,如将“完”看作身体发肤完好无损,那就意味着在两种犯罪主体同“当刑”,又同获减刑的情况下,地位低的公士减免的幅度要大于地位高的上造,即公士被判保全头发鬓须的劳役刑,而上造却被判剃去鬓须的劳役刑。爵位越高,判罚越重,如果真如此,具有奖赏作用的爵位授与制度在现实生活中就失去了存在的意义,这与爵位设立的初衷并不相符。
当然,简9、简10两条律令与文献记载有不合之处。《汉书》卷二《惠帝纪》即位诏:“上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者,皆耐为鬼薪白粲。民年七十以上若不满十岁有罪当刑者,皆完之。”两相比较,诏书犯罪主体少“玄孙”、“公士”、“公士妻”,同时,庶民年龄的下限由十七岁变为十岁。我们推断“完”不是身体发肤完好无损之意,是将“公士”与“上造”加以对比得出的结论。如诏书所载,犯罪主体没有可比性,“完”做身体发肤完好无损解释仍无窒碍。不过,结合《汉简·二年律令》中的《具律》及《收律》有关少年犯罪的判罚规定进行分析,这份诏书可能系班固误抄,并不十分可靠:
11.有罪年不盈十岁,除;其杀人,完为城旦舂。
12.年未盈十岁为气(乞)鞫,勿听。
13.年未盈十岁及毄(繫)者,城旦舂、鬼薪白粲告人,皆勿听。
14.罪人完城旦舂、鬼薪以上,及坐奸府(腐)者,皆收其妻、子、财、田宅。其子有妻、夫,若为户、有爵及年十七以上,若为人妻而弃者、寡者,皆勿收。
十七岁以上的男子在汉初可能已算作成人,因此,对其刑事犯罪没有任何减免的规定,但由于已脱离家庭而独立,所以父母犯罪不受牵连;十到十七岁基本承担刑事责任,但可免于肉刑处罚,同时,父母犯罪要受株连,被官府没收为奴;十岁以下基本未达到刑事责任年龄,因此,除杀人外,对其任何犯罪行为均不予追究,同时,所受限制更多,不能为犯罪的家人要求重审案件,不能状告他人等。这几条律令上下衔接、层次分明,对不同年龄的犯罪规定得严密周详,反映了汉初法律的系统性和科学性。从这一角度分析,简10中的十七岁应该没有错误,而诏书中的十岁可能是班固笔误,抄写时漏掉了“七”字。考虑到对上造既有减轻处罚的规定,对公士也应有类似优待。简14有“公士”及“公士妻”,使汉初法律思想显得更为合理完整,易于为人接受,而班固抄诏书则节略失当。两相比较,显然《汉简》记载的律令条文更为可信,而诏书则存在着纰漏。因此,不能根据诏书的内容将“完”解释成完好无损。
《汉简·二年律令·具律》还记载了刑徒犯耐罪如何处罚的规定:
15.隶臣妾及收人有耐罪,毄(繫)城旦舂六岁。毄(繫)日未备而复有耐罪,完为城旦舂。
此简中的隶臣妾显然包括了耐隶臣妾,甚至只可能指耐隶臣妾(关于隶臣妾必须与耐刑复合使用的情况,将另文论述)。由于耐隶臣妾已被判耐刑,所以犯耐罪,不能再施以耐刑,而只能在耐刑的基础上,加重其劳役刑,即以有刑期的系城旦舂进行惩罚。同样原因,被判系城旦舂的隶臣妾犯耐罪,也不能施加耐刑,只有将劳役刑再次升级,由隶臣妾系城旦舂上升为无刑期的城旦舂,但原来的耐刑显然还加以保留,在刑名上称为“完城旦舂”,此处之“完”即与“耐”等同。
上述分析说明,秦汉律令中的“完”不是身体发肤完好无损之意,恰恰相反,解释成“髡”或“耐”可能更符合立法者的愿意。
无论剃去头发的髡刑还是剃去鬓须的耐刑,在停止刑罚后,均可以恢复原貌,相对于因肢体残伤致使形貌无法复原的肉形而言,称为完刑是恰如其分的。这也是秦与汉初完刑的真正含义。《秦简·法律答问》载隶臣妻隐瞒其子身份,讨论对其判刑的问题,“或黥颜頯为隶妾,或曰完”。这是一个以“完”与“黥”进行对比的典型例子,此处的“完”显然为“耐”,如果为身体发肤完好无损之意,则两种判罚轻重过于悬殊,在司法上存在着问题。
不过,秦至汉初,“完”的含义略有变化。在秦代,“髡”不是国家的法定刑罚,而是实行于家庭中的私刑,[14]所以,“完”在秦代不包括作为私刑的“髡”,而专指国家的法定刑罚“耐”。秦律中的“完城旦”或“完为城旦”实际就是“耐城旦”或“耐为城旦”。至于为何与城旦舂复合命使用称为“完”,与城旦舂以下的刑罚复合使用则称为“耐”,是因为初犯被判为城旦舂的,可以施加残伤肢体的肉刑,也可以施加耐刑,为将二者加以对比,遂将耐为城旦舂称为“完城旦舂”。但初犯被判鬼薪白粲、隶臣妾、司寇等刑罚的,则一般施加耐刑,不施加肉刑;只有再犯,才施加肉刑。由于并无肉刑和“髡”、“耐”等刑进行对比,因此,初次犯罪被判城旦舂以下刑罚、并施加 耐刑的,遂径称为“耐鬼薪白粲”、“耐隶臣妾”、“耐司寇”。在隶臣妻因隐瞒其子身份被判刑的例子中,由于有了“黥颜頯为隶妾”的错误主张,所以才有与之相对的“完隶臣妾”的说法。在一般情况下,只有“耐隶臣妾”的刑名,而不会有“完隶臣妾”的刑名。
与秦相比,汉初情况发生了变化。孝文帝时贾谊上疏提到,王侯三公“与众庶同黥劓髡刖笞傌弃市之法”,说明“髡”在汉初已由私刑发展成公刑。[15]因此,这时的“完”即包括“耐”也包括“髡”。但这也带来了概念上的混淆。“髡”、“耐”轻重不同,与城旦舂复合使用均称为“完城旦舂”,使人很难判别到底是“髡城旦舂”还是“耐城旦舂”。这大概也是东汉人对“完”的含义发生歧义的原因。汉初政府只知继承秦朝法律,髡刑成为公刑后,将之简单地归于“完”刑,遂造成司法用语混乱,这是法律发展过程中难以避免的现象。
不过,汉政府还是最终意识到了问题的存在,到文帝进行刑罚改制时,就对混乱的法律概念进行了调整。《汉书》卷二十三《刑法志》载此次改制曰:
诸当完者,完为城旦舂;当黥者,髡钳为城旦舂。
关于这条规定的真正含义,历来众说纷纭,没有定论。臣瓒主张“诸当完者”之“完”当为“髡”之误,即文帝的改革系以“完”代“髡”,而不会以“完”代“完”。臣瓒之所以这样解释,是因为他将“完”理解成身体发肤完好无损之意。栗劲亦同意这一观点。于振波先生对“完”的解释与栗劲、臣瓒并无不同,但他认为,此处之“完”无误,文帝的改革只是将原来无期的“完城旦舂”改为现在有期的“完城旦舂”。[16]根据上面的考证,笔者亦认为此处之“完”非“髡”之误,因为汉初“完”这一概念本就包括了“髡”,当然没有必要将“完”改为“髡”。但改制后的“完为城旦舂”之“完”与以前相比却发生了变化,即不再是“髡”或“耐”之意,而是身体发肤完好无损之意。所以这句话的意思是,以保留头发鬓须的“完城旦舂”代替过去剃去头发鬓须的“完城旦舂”(即“髡城旦舂”或“耐城旦舂”),以剃去头发的城旦舂(即“髡钳城旦舂”)代替过去的“黥城旦舂”。但这种剃发的城旦舂不再像汉初那样称为“完城旦舂”,而径称为“髡钳城旦舂”,以避免与改革后的“完为城旦舂”发生冲突。至于秦及汉初的“耐城旦舂”,则在这次法律改革中被取消。现在以“完”、“髡”、“耐” 等刑与城旦舂复合使用为例,将秦、汉初及文帝改制后的“完”、“髡”、“耐”等刑的变化列表如下:

时期



汉初

汉文帝改革后

名称

完(耐)

完(耐或髡)

完(完好无损)

髡钳

复合刑

完(耐)城旦舂

完(耐)城旦舂

完(髡)城旦舂

完城旦舂

髡钳城旦舂

通过上表,可以清晰看出“完”的含义的变化轨迹,即从秦的“耐”一变为汉初的“耐”或“髡”,再变为身体发肤完好无损。正是由于“完”的含义因时而变,才给后人理解“完”带来了相当大的困难。可以说,无论将“完”解释为“耐”,还是解释为“髡”,都有其符合历史事实的一面,但也存在着片面性的缺点。经过文帝改革,汉初“完”、“耐”、“髡”等混乱的法律用语得以厘清,三者之间有了明确的区别,此时的“完”才真正具备了孟康所说的“不加肉刑髡剃”的含义,也与许慎“完,全也”的解释相契合。再加之以肉刑的废除及有期刑的创立,汉律遂以更为整齐、规范、系统的面目呈现在世人的面前,这是中国法律发展史上的一大进步。
注释:




[1] 《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版;《张家山汉墓竹简》,文物出版社2001年版。为节省篇幅,以下分别简称《秦简》、《汉简》。
[2] 《史记》卷八十一《廉颇蔺相如列传》江遂注;《汉书》卷八《高帝纪》应劭注;程树德:《九朝律考》,中华书局1963年版,第44页;刘海年:《秦律刑罚考析》,《云梦秦简研究》,中华书局1981年版,第192页。
[3] 《周礼·秋官》郑司农注,《汉书》卷二十三《刑法志》。日本学者堀毅亦持此种观点,见其《秦汉法制史论考》,法律出版社1988年版,第163页。
[4] 栗劲:《秦律通论》,山东人民出版社1985年版,第251页;于振波:《秦汉法律与社会》,湖南人民出版社2000年版,第65页。王森:《秦汉律中的髡、耐、完》,《法学研究》,1986年第1期。
[5] 栗劲:《秦律通论》第251页、第256页。
[6] 《秦简·法律答问》:“女子为隶臣妻,有子焉,今隶臣死,女子北(别)其子,以为非隶臣子殹(也),问女子论可(何)殹(也)?或黥颜頯为隶妾,或曰完,完之当殹(也)。”此处之“完”即为“完隶臣妾”的省称。
[7] 《汉简·二年律令·盗律》。
[8] 《秦简·秦律杂抄》。
[9] 《秦简·秦律杂抄》。第147页。
[10] 《汉简·二年律令·贼律》。第140页。
[11] 栗劲:《秦律通论》,第255页。
[12] 堀毅:《秦汉法制史论考》,第163页。
[13] 于振波:《秦汉法律与社会》,第65页。
[14] 栗劲:《秦律通论》,第253页。
[15]《汉书》卷四十八《贾谊传》。
[16] 于振波:《秦汉法律与社会》,第66页。
(资料来源:《中国史研究》2003年第4期) (责任编辑:admin)

原文出处:http://his.newdu.com/a/201711/04/509056.html

以上是关于古代刑罚-秦汉律令中的完刑的介绍,希望对想了解历史故事的朋友们有所帮助。