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原文标题：汉代士人论“诽谤”罪名的构成要素
孙家洲
在封建社会，“诽谤”之法，从根本上说来，是专制君主控制思想的利器，也是冤狱丛生的渊薮。汉代士人屡屡指“诽谤”之法为秦人所造，且为害民覆国之暴政。汉初政论家贾谊在讨论秦“二世而亡”的原因时，就痛陈其弊：“忠谏者谓之诽谤，深计者谓之妖言”(《汉书•贾谊传》；宣帝时的名臣路温舒，也曾经就此而批评秦王朝：“正言者谓之诽谤，遏过者谓之妖言”（《汉书•路温舒传》）。出于为国家筹划长远大计的人，敢于对朝廷决策失误挺身进谏的人，均被裁定为“妖言”、“诽谤”，智者只好三缄其口，坐视国家覆亡了。尽管汉代士人对“诽谤”之法的批评前后相继，不绝于耳，但是，除去汉文帝到汉武帝之间大约四五十年的时间被宣布罢废之外，在汉代它一直是国家悬为厉禁的政治罪名。最有意思的是，如此重要的、曾经制造过许多冤狱的立法，其构成要素却未见来自官方文献的明确界定，因而往往需要陷入“诽谤”罪案的士人，在为自己辩护的过程之中，来加以论断。而这一辨析过程所折射出的政治见识，值得后人借鉴与珍惜。
围绕着对汉武帝的评价，自汉代以来就歧说纷纭。对汉武帝的“外事四夷”是否是穷兵黩武之举的讨论，以及对他奢侈无度、宠信巫术、追求升仙等问题的批评，表明了汉代士人的政治使命感。然而，在统治者看来，这就构成了“诽谤”之罪。
西汉儒学名臣夏侯胜，就曾经因为批评汉武帝而被下狱。宣帝即位之初，为了表达“欲褒先帝”的意愿，下诏丞相、御史，历数汉武帝的文治武功,令群臣为武帝议立庙乐。唯独担任长信少府的夏侯胜持有异见，他认为：“武帝虽有攘四夷广土斥境之功，然多杀士众，竭民财力，奢泰亡度，天下虚耗，百姓流离，物故者半。……亡德泽于民，不宜为立庙乐。”公卿共同提醒、反驳夏侯胜“此诏书也”。不料“为人质朴守正”，难免有点不识官场大体的夏侯胜仍然坚持己见，并且公开表态“诏书不可用也。人臣之谊，宜直言正论，非苟阿意顺指。议已出口，虽死不悔”。于是，一语招来大祸，丞相、御史大夫等人劾奏夏侯胜“非议诏书，毁先帝，不道”，连同有意庇护他的丞相长史黄霸一道下狱，几乎为此丧命。后来，幸遇大赦，才保住生命（《汉书•夏侯胜传》）。
这一案件中，值得注意的是：其一，汉宣帝及其群臣考虑问题的出发点是国家利益，而夏侯胜则是从“民本”思想出发，着眼于武帝所作所为给百姓造成的灾难性后果。其二，夏侯胜所言汉武帝的过失，朝廷公卿并没有否认，也就是说夏侯胜之言是完全符合事实的，他只是按照自己所信仰的儒学理念，恪尽大臣“直言正论”的义务，说出了人人皆知的事实而已，但他却触犯了政治忌讳，为此他必须承受牢狱之灾，甚至差一点付出生命的代价。其三，夏侯胜坚持“为民请命”的立场，不为皇帝诏书的意旨而改变自己的观点，表现出仗义执言的胆略勇气、不为权势所屈的高风亮节；而那些高度适应了官场规则的朝廷大臣们，明知皇帝意旨有悖于事实真相，却不吝随声附和，甚至对敢讲真话的同僚落井下石，只有如此城府深沉的官僚，才可以官场得志。
东汉名儒孔僖也卷入了“诽谤先帝”案之中。孔僖，是孔子后裔，章帝时期的著名学者。孔僖与另一位学者崔骃相友善，同游太学，习《春秋》。在读到吴王夫差的衰亡史之时，孔僖废书而叹：“若是，所谓画龙不成反为狗者。”崔骃借题发挥：“然。昔孝武皇帝始为天子，年方十八，崇信圣道，师则先王，五六年间，号胜文、景。及后恣己，忘其前之为善。”崔骃并感叹：“书传若此多矣！”两位好友由读史而纵论古今，本来可以无话不说，也就无所顾忌，但是有一位邻房而居的太学生梁郁恰恰在座，梁郁借势自言自语，也是发问：“如此，武帝亦是狗邪？”这一问题，虽然可以从孔僖、崔骃的语言逻辑中推导而来，但实在是太过敏感，孔僖、崔骃只好默然不对。梁郁却把他们的态度视为故意冷落而怒恨不已，竟然暗中上书举告孔僖、崔骃“诽谤先帝，刺讥当世”，事下有司，崔骃被捕受讯。孔僖深知这一罪名一旦成立，就要面临杀身之祸，抢在被捕之前，主动上书汉章帝，就事情的原委，特别是“诽谤”罪的本来内涵加以说明，意在自救。他的自讼之辞是：“臣之愚意，以为凡言诽谤者，谓实无此事而虚加诬之也。至如孝武皇帝，政之美恶，显在汉史，坦如日月。是为直说书传实事，非虚谤也。夫帝者为善，则天下之善咸归焉；其不善，则天下之恶亦萃焉。斯皆有以致之，故不可以诛于人也。且陛下即位以来，政教未过，而德泽有加，天下所具也，臣等独何讥刺哉？假使所非实是，则固应悛改；倘其不当，亦宜含容，又何罪焉？陛下不推原大数，深自为计，徒肆私忿，以快其意。臣等受戮，死即死耳，顾天下之人，必回视易虑，以此事窥陛下心。自今以后，苟见不可之事，终莫复言者矣。臣之所以不爱其死，犹敢极言者，诚为陛下深惜此大业。陛下若不自惜，则臣何赖焉？”（《后汉书•儒林列传•孔僖传》）。这是一篇高明的自我辩护书。它的要义在于：
其一，孔僖不去申诉自己和崔骃没有议论汉武帝，而是强调他们的议论是据实而发，与“诽谤”的构成要素毫不相干。汉武帝的作为及其历史影响，是人所共知的，后人的评议只要是符合事实的，朝廷就应该引以为戒，即便所言有不当之处，朝廷也应该以宽容之心相待，不可因此而加罪于人。孔僖“凡言诽谤者，谓实无此事而虚加诬之也”的定义，既合于法理人情，又为自己找到了“无罪辩护”的立论基石，实在是高明的政治见识。其二，孔僖强调保持舆论环境相对宽缓对于改善政治的积极意义，只有造成臣民敢于讲真话的气氛，国家才能真正稳定和发展。敢于让人发表不同意见，恰恰是统治者有自信力的表现。坚信政局是不可动摇的，难道还怕人“讥刺”不成？反言之，如果压制舆论，就是色厉内荏的表现。
孔僖所论，逻辑性极强，汉章帝在披阅他的上书之后，立即下诏不得追究此事，孔僖和崔骃得以躲过一劫。孔僖的见识和思辨能力，固然令人钦佩；汉章帝的仁厚宽和、不以言论治人以罪的胸襟气度，也值得肃然起敬。
孔僖对“诽谤”罪名的理性定义，可以给人许多启示，产生若干联想。
约翰•W•约翰逊(JohnW.Johnson)所撰《自由媒体的作用》，有《曾格案与煽动性诽谤罪》一节，指出“在早年的北美洲大陆的各英属殖民地，人们对新闻出版自由的理解与今天不同。1734年纽约报纸出版商约翰•彼得•曾格(JohnPeterZenger)的案子便是一个说明。纽约的殖民地政府因曾格印发了一篇猛烈抨击该殖民地总督的文章，指控他犯有煽动性诽谤罪。……曾格通过他的律师对刊印这些指责承认不讳。他只是坚称自己有权发表对一个公职官员的批评，而只要批评属实，即使使该官员受到耻笑也未尝不可。陪审团做出有历史意义的判决，宣告曾格无罪，进而确立起一项原则，即事实是反驳诽谤指控的依据。”根据这一原则，当着被批评者是“公众人物”时，要确立批评者的“诽谤”罪名是非常困难的。
“诽谤”之法的立法宗旨，在于防范和惩治臣民对君主的批评，即便是符合事实的批评也是不允许存在的。孔僖所论“诽谤”的构成要素，与1734年纽约报纸出版商约翰•彼得•曾格的观点相比较，尽管时空悬隔，竟然有着内在的一致性。这不能不让人感叹不已。如果建立起“事实是反驳诽谤指控的依据”的理论依据，那么，在秦汉时代以“诽谤”之法定罪的大案，有相当一部分是根本无法立案的。孔僖只是一介书生，没有否定“诽谤”之法的权力，但是他所赋予的解释，却含有化解这一立法不合理内核的努力，其中甚至可以解读出抵制君主专制制度的朦胧追求。因此，他对“诽谤”之法适用范围的界定之说，不失为我国古代法律思想上的宝贵财富。
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