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原文标题：《番例》——清王朝对青海藏区的特殊法律

清代十分重视对青海地区的治理，认为“盖宁郡远通强虏，近逼羌戎，为河西之障。河西为河东之障，河东又为关中之障也。宁郡无重兵则河西孤，河西孤则河东虚，河东虚则关中势弱。所谓唇齿相依，何其要哉。”①青海境内以日月山为天然界线。东为农业区，西为藏族为主的牧业区。藏族牧区东与对中央政权具有内向力的河湟谷地相连，西南、西北与祖国边陲、少数民族为主的西藏、新疆交界，处于十分重要的地理位置。青海藏区的局势好坏不仅对内地的稳定和繁荣产生重大影响，而且直接关系到边境的安宁和国家安全。因此，清王朝也十分重视对青海藏区的治理。其措施是将藏区连同蒙古族地区列为特殊政区，设“钦差办理青海蒙古番子事务大臣”(称青海办事大臣，因驻西宁，又称西宁办事大臣)，管理藏族和蒙古族事务，上隶于理蕃院。西宁办事大臣衙门于雍正十二年(1734)颁布《番例》68条，这是清政府统治青海藏族人民的单行法规，具有自己鲜明的特点。
一、维护等级制度
《番例》涉及藏族社会生活的各个领域，其内容涵盖军事、生产、民事、刑事等方方面面。武装力量的职责是保卫边疆及本部落安全。《番例》对“派定出兵不去”、“敌人犯界不齐集剿杀”、“擅动兵器”、“对敌败绩及行军纪律”等作了系统规定。根据规定，若发现敌情，各部落首领要迅速带领所属兵丁前往所犯地方齐集，共同商议，协力剿杀；禁止擅自动用武器，更不允许盗卖军火；对敌作战失败和行军违反纪律者等，都受到制裁。《番例》的民事规定以维护生产秩序、保护牧民基本权益为核心，要求部落及所属牧户在其草场界内从事畜牧业生产，遵循草场轮牧制度，严禁越界驻牧，防止草原火灾以保证正常的牧业生产；打击奸人妇女、谋娶人妻等破坏他人婚姻的行为，以维护家庭利益；控制民族贸易，限制人口流动，缉拿和惩治所谓“逃人”；防止疫病传染，保护游”客安全。在刑事方面，《番例》对偷盗、抢劫、杀人、放火、报复伤害以及政治案件等都有比较系统的审理方法和处罚手段。
《番例》的这些内容都直接或间接地与部落成员的社会地位相联系，表现出等级法的特征。“拿送逃奴”条规定：“凡家奴逃往他人边界，有能拿获送回者，将逃奴所带之物，一半给予拿获之人，一半给予逃奴之主，将逃人鞭一百。”《番例》有关“逃人”的内容有10条之多，其中说道：“凡有拿获寨中行走之逃人，逃人之主给与拿获之人二岁牛一条，将逃人鞭一百；若容隐逃人者，罚一九牲畜，给与逃人之主；其容隐逃人之十家长，罚一九牲畜，给与逃人之十家长。”可见，逃人有主人，而其主人显然不是十家长等大小头人，。却是部落头人之外的其他成员。换言之，藏族社会的一些家庭还有一种被称为“逃人”的人；这类人对其主人有一定的依附关系，他们是供一些家庭中役使的奴仆即家奴；其社会地位低于部落的一般成员。
根据《番例》规定，藏族社会中平民之上的头目有千户、百户、百长、小头目和十户长五级，连同平民、家奴，藏族社会成员可细分为7个等级。《番例)极力维护等级制度。“对敌败绩及行军纪律”条规定，凡对敌交战之时救助仆倒之人并扶上马者以犏牛奖励，而奖赏犏牛的数额则视被救对象而定。“其扶救之人，若系干户等，给犏牛十条，百户等，给犏牛八条；管束部落之百长等，给犏牛五条，小头目及干人，给犏牛两条。”这就承认，部落头人的职级越高，其牲命越值钱。根据《番例》规定，对那些诽谤干百户，败坏其声誉者要进行处罚：“凡平人公然毁谤干户者，罚二九，毁谤百户者罚一九，毁谤管束部落之百长者，罚牲畜七件。……詈骂小百长者，罚牲畜五件；詈骂小头目者，罚牲畜三件。”《番例》严厉惩罚那些给逃人提供方便的人员：“凡部落不分管束不管束之头目得知其逃走外番而给马匹骑往者，革去等级，将所属部落撤出；若小百长及小头目等级，家产、牲畜抄没；如系平人，斩，仍将家产、牲畜抄没。”同样是有意识地给逃人马匹使之骑乘远逃，但所受处罚程度则因其职级高低而大不相同：干百户要丢官，小百长及小头目除被革职还要抄没家产，而无职可削的平民不仅抄没家产还要被斩首。同一种罪行，犯事者社会地位越高，所受处罚越轻，反之越重。
藏区本来就是一个等级森严的社会。藏族成文法典玉周卓巴《十五法》、藏巴汗《十六法》、五世达赖《十三法》，都把藏族社会成员依照职业和财产关系划分为“三等九级”，极力维护高等级人员的政治地位、经济利益以及其他权益。延续千百年的藏族部落习惯法也是一部部等级法。显而易见，就藏族社会成员的等级划分以及对等级制度全力保障方面的内容而言，《番例》的源头在于藏族自己的法律。
二、起誓决断疑案
《番例》对程序法没有系统的规定，但从分散在各律例中的有关内容看，其司法程序主要分起诉、查实、定罪等三个阶段，符合司法基本规律。
青海藏区实行司法分级管辖制度。干百户、百长分别是他们所辖区域内的司法长官。一旦有案情就要通过不同方式告之于干百户，大案还要逐级上报。受害人报案是起诉的主要途径。有些行为因其后果明显违背上级旨意或直接损害集体利益，比如，“派定出兵不去”、“会盟不到”等，事件一经发生便家喻户晓，因此报案成为多此一举。《番例》有这样的文字：“凡告言人罪，将罚服牲畜，给与出首之人一半。”这种鼓励手段表明，第三者检举揭发是千百户受理诉讼的又一渠道。干百户处理诉讼的主要任务是查证落实。“被窃牲畜”条说；“被窃牲畜，失主认着，若指称有他人所给者，即令其人对质”。显然，质讯是查实的手段之一。《番例》还说：“凡搜查被窃物件，带领认见搜查，如不容搜查，即坐贼罪。”可见，处理盗窃案件主要以赃物为证据，因而搜集赃物成为查实的主要工作。在获取证据、人赃俱全的情况下，还必须得到当事人的承认即认罪方能定罪。一般来说，处理那些扑朔迷离、是非难辨的案子时往往不易得到符实的口供，决断诉讼就会遇到困难。每遇这种情况，《番例》则要求当事人起誓，依靠起誓决定罪与非罪。
对起誓的种种规定是《番例》一个十分重要的内容，其68条之中，有10多条涉及起誓。被窃牲畜，失主认着，若指称有他人所给者，即令其人对质；“如其人不行承认，仍令本人立誓”。《番例》要求统一轮换牧场，禁止提前移牧旧地，“凡移牧旧地方，于移牧之日有踪迹者，令其立誓”。本条例是针对那些违背移牧常规而事后又不承认者所用落实其罪责的办法。还规定，“若将牲畜偷杀遗去，有人将肉取回者，令其照原物赔偿。若在踪迹以内者，择其小头目立誓；若不立誓，坐以犯踪迹之罪”。根据规定，凡一人或数人合伙盗窃他人牛羊马匹骆驼四项牲畜者，处以极刑并兼处抄没家产、贬为奴仆等。涉及此类案件，“如情有可疑者，令其立誓，若立誓，照前例免罪完结;若不立誓，仍将贼人照例正法……”。这两段律文告诉我们，立誓断案之法十分简单，即令当事人起誓，如果敢于发誓，则被认为无罪：如果不敢起誓，那么就会定为有罪。立誓断案，一般情况下只要当事者本人立誓即可，有些重大案件或者案情事关原则性问题，除当事人之外还要请他人加盟。干百户等隐匿盗贼，依照其职级要分别罚取十数条至数十条不等的牲畜，“若隐匿盗贼及行窃之处，不行承认者，令其伯、叔立誓，如无伯、叔，令其伯、叔之子立誓。”从而把立誓范围扩大到了当事人的旁系亲属。《番例》还说：“凡称无力完纳罚服牲畜者，令小头目于该部落内，选有颜面之人立誓，具保无力。”所谓“有颜面之人”，就是指德高望重、具有较高社会地位的人。通过立誓，法律又把当事人和与之毫无血亲关系的人联系在了一起。
立誓一定要实事求是，为他人立誓也是扣此，必须立真誓，否则要承担法律责任。根据《番例》规定，凡称无力完纳罚服牲畜者，经部落内有关人员立誓具保无力之后可免罚。然而，“立誓之后，若被查出者，将查出牲畜罚服外，向立誓之人，罚一九牲畜。”显然，一旦证实所立誓言有假，不仅当事人要受到处罚，其立誓具保之人也理所当然地受到牵连。同时，替他人立誓者也有一定的权益，“凡暗自私行报言，其牲畜若从他人处得者，将私行报言之人罚三九；所罚牲畜给与立誓之头目，并被牵连之人，各分一半。”其意思是说，有人丢失牲畜，报案称被某人窃去，但有头目出面立誓该牲畜并非某人所盗，后来所失牲畜从别处复得，证明其在前指称有误，而那头目立誓所作保证属实，此时谎报案情者无论有意与否都要受到数十头牲畜的处罚，所罚取之牲畜则由立誓之头目和被诬陷的当事人平分。在这时头目所得牲畜，是他们冒着承担法律责任的风险为他人立誓之回报。可见，立誓既是执法者断案的一种手段，也是有关人员的一种权益。
起誓在司法活动中的运用并非《番例》的专利性发明，而是藏族法律中固有的内容。藏族传统的司法实践中，若遇是非难辨、被告又死不承认的案件，则进行“天断”。天断内容包括起誓、油锅捞石、泥锅摸石、指油、烧石子等。藏族民间起誓的历史可以追溯到距今2000多年前，甚至更早。当时，人们为了表明自己所言属实无误或建立一种相互信任的关系，以神灵为鉴证起誓，并言明如果发誓有假，甘愿接受神灵最严厉的惩罚。松赞干布“伦常道德十六法”有这样的规定：“杜绝谎言之法，以天神、护法神为证起誓。”②圆至晚也在公元7世纪，起誓被正式用于藏族先民的司法活动之中，依此判断诉讼。敦煌文献记载，吐蕃王朝后期，法官断处重大案件，即令叔伯亲属、头面人物12人连同当事人共13人起誓以示清白。14世纪后，西藏成文法典都有专章论述天断制度，并统一称该章为“年哈纳达格夏杰”或“年多纳噶格夏杰”，其意为诬赖誓辨法，即诉讼双方如果狡赖欺诈则通过起誓澄清是非，故汉语译作“狡诳洗心律。”玉周卓巴《十五法》认为，起誓是判断是非曲直最有效的方法，尤其在审理盗窃案件时特别管用，因此其“狡诳洗心律”一章全文论述起誓问题。藏巴汗《十六法》从文字学角度论证起誓的公正性：藏语称誓言为“纳”，而鼻子的称谓在藏语中与此谐音，因此，“如同鼻子在面部处于五官正中一样，起誓也是公正无偏的(审判方法)。”③后来，五世达赖颁行的《十三法》也十分重视起誓的天断作用。至于起誓在司法实践中被作为天断的主要形式，决断大小诉讼的做法，在藏族社会十分普遍，而且延续到全国解放甚至本世纪50年代末民主改革时期。因此可以肯定，《番例》起誓决断疑案的做法，是对藏族起誓天断形式的吸纳。
那么，《番例》为什么看重藏族的起誓天断呢?藏族民间俗有“学佛的僧人无恶趣，食誓的小人无解脱“之说。藏传佛教认为，宇宙间有天、人、非天三善趣和畜生、饿鬼、地狱三恶趣，统称六道轮回。世间生灵的生生死死都在这轮回中循环往复。这句谚语的意思是说，如果有入学佛，他们死后就托生为善趣，不会有恶趣之若，假如有人发誓之后又食誓即违背自己的誓言或起假誓，那么死后就在畜生、饿鬼、地狱三恶趣之中徘徊，历尽痛苦，永世得不到解脱。藏族之所以视背信弃誓为如此严重，这与他们在起誓时所用以鉴证的神灵有关。藏族立誓多以自己所信奉的神灵为证，如果起誓之后食誓或立伪誓，便是对那些神灵的严重亵渎。这对于全民信教的藏民族来说，是大逆不道的。因此，他们对起誓十分慎重，不随便立誓；一经立誓，则信守到底。正因为如此，藏族法律把起誓作为天断首要方法，而《番例》的颁行者也深谙此理，自然将立誓得心应手地纳入用以统治藏族的王法之中。
三、罚服了结诉讼
《番例》绝大部分篇幅论述对各种案件当事人的处置方法，从这种意义上讲，它是一部以刑法为主的法律。它所述及的处罚形式五花八门，有死刑、鞭刑、罚服，还有革退职级等各种处分。所谓罚服，就是以科取一定财物的形式处罚当事人，使之服罪，达到息事宁人的目的。罚服是《番例》最常用的处罚手段，也是了结诉讼最主要的方法。
首先，罚服适用于藏族社会的所有成员。《番例》极力维护统治阶级的司法权，严厉禁止私下调解和处理纠纷。“凡犯罪发觉，二犯不得私议。如私议完结者，干户等罚三九，百户等罚二九，管束部落之百长等罚一九，小百长等罚牲畜七件，小头目等及平人罚牲畜五件。”还说：“若将贼盗通同隐匿，不行举报者．干户等罚三九，百户等罚二九，管束部落之百长等罚一九。”干户、百户、百长等都是部落中不同职级的土官，根据《番例》这些规定，一旦有事，他们也不能逃脱罚服。这就说明，凡触犯法律，无论平民百姓还是部落头人，一律要接受罚服。
其次，罚服适用于绝大多数案件。《番例》有不少关于军事方面的律文，此即军事法律。违犯军事法律者大都可以通过罚服解决。比如，“出兵越次先回”条说：“凡出兵打围及会兵等处，若不守候挨次撤回，自行先回者，干户等罚犏牛七条，百户等罚犏牛五条，管束部落之百长等罚犏牛三条，其跟回同伴之人，每名各罚所骑牲口。”所谓“出兵越次先回”，其性质如同临阵逃脱，本应严惩，然而《番例》仅仅罚取若干牲畜了事。牧户必须在各自草场范围内从事畜牧业生产，越界放牧者要被罚服；“平人奸淫平人之妻者，即将其妻罚服并取五九牲畜。”这就说明，有关牧业生产、婚姻家庭等民事纠纷，一律经过罚服完结。《番例》说：“凡番民殴死番民，追九九罚服”。凡偷盗金银、珍贵皮张、财帛布匹、吃食粮米等物者，除赔还原物，还要追罚牛马。偷盗、致死人命等刑事犯罪，也均可以通过牲畜赔偿解决。
第三，所罚实物范围广泛。《番例》罚服，以罚取牲畜为主，并有定九、定件之数。马二匹，犏牛二条，乳牛二条，三岁牛二条，二岁牛一条，为一九之数，犏牛一条，乳牛一条，三岁牛一条，二岁牛二条，为五件之数。其他九数和件数，依次类推。除牲畜之外，其他东西也可以作为罚取之对象。“不拿逃人”条说：“凡见逃人不行追拿，任其逃去者，千户等罚人七户，百户等罚人五户，管束部落之百长等罚人三户…”。所谓罚人若干户，就是从他们所管辖的牧户中划拨出若干户，缩小其管辖范围，削减其职权，以示惩罚。《番例》说：“凡于旷野之处打仗与对敌进战之处，千户、百户、百长、小头目等，不按队伍，混行乱进；或见敌人稀少，不探虚实，混行驰逐者，罚取所骑马匹，此次所掳之物，不准分给。”此处所指马匹是部落军人的重要装备和战利晶，但仍然可以罚取。此外，《番例》多次提到抄没犯事者的家产、牲畜、妻子，这些也都属于罚服范畴。可以说，在司法实践中，人丁、户口、财物等均可被罚取，可罚取的对象几乎囊括了藏族社会成员所拥有的一切。
值得注意的是，以经济赔偿为主要内容的罚服在藏族社会中相当普遍。西藏北部牧业区以及甘青川藏区直至本世纪50年代末仍保留着部落组织形式，千百年来沿用的习惯法成为部落制度最主要的内容。部落习惯法的核心，就是以经济赔偿形式最终解决所有大小案件。经济赔偿制度的内容，主要有财产赔偿、生命赔偿、婚姻赔偿、名誉赔偿和处罚性赔偿，分别解决盗窃、杀人、婚姻纠纷等问题。西藏地方政权颁行的成文法典也主张通过经济赔偿解决大小纠纷，其“杀人命价律”、“伤人血价律”、“盗窃追赔律”、“奸淫罚锾律”等，从不同角度规定了以经济赔偿形式解决各种刑事、民事案件的方法。大司徒·绛曲坚参于14世纪中叶执掌西藏政权时颁布的《十五法》，是藏族比较早的一部成文法。该法抨击元蒙统治者有关杀人偿命的法律规定，并标榜其“杀人命价律”避免了为一案害两条牲命的双重罪孽，大有杀人赔命价是其创新之意。藏文史书把经济赔偿解决大案的历史向前推进了七八百年，据说早在松赞干布时代就有杀人赔命价的法律。说明罚服在藏族社会源远而流长。显而易见，《番例》以罚服作为处理青海藏区各类诉讼的主要手段，这是因袭了藏区本来业已存在的法律制度。
《番例》在其他方面也与藏族法律有许多相似之处。其中说：“凡遗失牲畜，过往之人，不得收取。如有收取者，依窃盗问拟，如羊于所见之日收取者，过一夜，二十只以下，罚羊一只，如多，计二十只，递加罚一只。”可是，早在17世纪初颁行的藏巴汗《十六法》“盗窃追赔律”中，对私自收取道遗牲畜者就有类似的规定。自元代起，西藏地方政权为了解决中央王朝的使者等官方来人的食宿乘骑所需，令沿途居民提供实物和役力，此所谓西藏的乌拉制度。后因疏于管理，有人借故私索乌拉，地方官吏也乱派差役，致使沿途藏民痛苦不堪。为整顿乌拉制度，藏巴汗《十六法》“使者薪给律”作了许多规定。该律章重申乌拉执照制度禁止私索乌拉，严禁官吏私带他人，超标准使用乌拉。还就乌拉的不同等级标准、支应地段界限，来使的人身安全措施等诸多细节问题作了严格规定。无独有偶，《番例》也有同样内容：“凡有信票之额尔沁，准骑乌拉，按站食取秫素。如有不给秫素者，罚牛，不给乌拉者罚二九，若将马匹藏匿者，罚二九。如有无信票之额尔沁，索取乌拉秫素者，准其捆拿，解送西宁。为首头目等，因公差遣之人，或被头目等殴打者，罚三九；平人殴打者，罚一九”。二者竟如出一辙。
综上所述，我们就会发现，无论是法律的性质，还是其审判程序和处罚手段，《番例》与藏区固有的法律有许多相似甚至相同之处。然而，这不是偶然的巧合。《番例·卷首》说：“国典其止于戕杀及偷盗等案，该蒙古番子向系罚服完结，相安已久，一旦绳之以内地法律，恐愚昧野番群滋疑惧，转非抚辑边夷之意。”不难看出，《番例》沿用藏族传统的罚服手段主要是为了迎合藏族习惯，以保持边疆安宁。同样，维护等级制度，起誓决断疑案等所有与藏族传统法律相似或相同的特征，也都是清朝政府为“抚辑边夷”而在法律上所采取的特殊政策。
诚然，《番例》在诸多方面与藏族原有法律相似或相同，但它绝不是对藏族法律的简单重复，而是在吸纳过程中作了有益的改造和加工。藏族法律对等级制度保护有余而限制不足，以致于形成法律对个别人无可奈何，使之成了特殊公民。鉴此，《番例》欲适当限制等级制度：一是适度保护低等级，比如禁止主人任意残害仆人，凡用箭射、刀砍奴仆或割去耳鼻者，一律罚服，致死者照故杀仇杀例治罪；二是严格约束干百户，对等级越高的人管理越严。《番例》中那些与藏族传统法律相一致的部分，反映了清政府从青海藏区实际出发，制定适合当地的特殊法律政策，以全力维护社会稳定和边疆安宁的指导思想，而那些与藏族原来的法律有所不同之处，则充分体现了清朝统治者的意志和清王朝对青海藏区的主权。这两方面相辅相成，相得益彰，使《番例》成为一部比较成功的法典，真正达到了“因俗而治”，的政治目的。因此，尽管乾隆时曾企图统一法律制度，令下边准备，却又一再诏令展限，《番例》这一本来带有临时性质的权宜之计，始终未能被清朝的统一法度所替代。最后在乾隆十三年时刑部议复：“不若以番治番，竟于夷务妥协，嗣后戕杀命盗等案，仍照番例罚服完结。”④自此，遂成定例。

注释：
①《西宁府新志》，青海人民出版社1986年第1版，第416—417页。
②《西藏历代法规选编》(藏文)，西藏人民出版社1989年第1版，第41页。
③《西藏历代法规选编》(藏文)，第130页。
说明：未注明出处的法律文字均转引自周希武《玉树调查记》(青海人民出版社1986年版)第186—215页“附录一番例六十八条”。
（资料来源：中国藏学网）