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原文标题：马敏：商事裁判与商会——论晚清苏州商事纠纷的调处
随着近代中国从传统的农业社会向近代工商业社会转型，大量的商事纠纷逐渐构成为城镇民事诉讼的重要组成部分。近代商会档案为我们研究这些纷纭的商事纠纷提供了丰富的第一手资料。本文拟利用晚清苏州商会档案中大量的商会“理案”记录，分析晚清商会商事调处的性质、特点及其运行情况。
一、晚清商会“理案”职能的形成
在传统中国社会，商事纠纷的审理主要操之于地方官府衙门之手，这种司法制度难免专制的弊端。各级衙门视商事纠纷为钱债细故，经常是敷衍延宕，经年不理；有时则悖情违理，胡断乱判，任意收审管押，使商人的损失不仅得不到补偿，反致涉讼破费，甚至倾家荡产。如早期维新思想家陈炽所抨击：“中国积习相沿，好持崇本抑末之说，商之冤且不能白，商之气何以得扬？即如控欠一端，地方官以为钱债细故，置之不理已耳，若再三渎控，且将管押而罚其金。”〔1〕1898 年以后，清政府设立商务局，兼理商事纠纷。但商务局开初只任用候补官员，不任用一般商董，局务主要由官僚一手操纵，“官与商隔阂”，“商情甘苦，终难上达”〔2〕的状况并无实质性变化。 朝廷的上谕也不得不承认：“中国商民平日与官场隔阂，情谊未能遽孚，而不肖官吏或且牵掣抑勒，甚至报关完税多所需索，商船验放到处留难，遇有词讼，不能速为断结，办理不得其平，以致商情不通，诸多阻滞。”〔3〕
鉴于商人的强烈要求和巩固自身统治的考虑，清政府终于在1904年初颁行《商会简明章程》二十六条，谕令在全国普遍设立商会，同时规定商会有权调处商事纠纷。该章程第十五条指出：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，以众公断。如两造尚不折服，任其具禀地方官核办。”〔4〕这样， 商会调处商事纠纷的职权明载条文，得到清政府正式承认。
各地商会成立时，均把受理商事纠纷、保护商人利益写进章程，并设立专门机构负责受理商事纠纷。号称“中国第一商会”的上海商业会议公所于1902年开办时，其章程规定：召开特别会议时，“遇有不平之事，欲求申诉，由受屈之人先三日将事由告知本公所，刊发传单，邀集公正绅商届期同为调处，以评曲直，捏诬者罚”〔5〕。1904 年的《上海商务总会暂行试办详细章程》，更明确规定商会宗旨之一为“维持公益，改正行规，调息纷难，代诉冤抑，以和协商情”〔6〕。 各地商会所设理案机构名称不一，成都商务总会设商事公断处，其理案成绩“昭昭在人耳目”，即使清政府开设地方审判厅后，商人遇有聚讼，“仍愿受公断处判断，不愿赴审判厅诉讼”，认为审判厅中充任“法官”者，并不“通晓商事”，唯恐“因误会而误判”〔7〕。 后来成都商会在商事公断处基础上，还设立商事裁判所，宣布“专以和平处理商事之ｊｉāｏ轇ｇé轕，以保商规、息商累为宗旨”，使工商户“免受官府之讼累”〔8〕。 保定商务总会设立商务裁判所后，“凡商品一切诉讼案件，概归商务裁判所办理”〔9〕。天津商人对受理商事纠纷持比较谨慎的态度， 有的绅商认为“官府不能办结之事，万勿交商会办理，缘官府刑讯理处之俱穷，商会焉能处理也。”而且商会不能像官府那样雇佣侦探和巡察人员来办理案件〔10〕。因此，“（商事）裁判所万不可有”。后来采取比较折衷的办法，由商会设评议处，选任评议员若干名负责评议和调处各种商事纠纷。
苏州商会正式设立专理商事纠纷的公断处虽然是在1913年〔11〕，但在1905年商会创立之初拟定的试办章程中，已阐明“调息纷争”为宗旨之一，并设立十余名理案议董专门负责处理商事纠纷，对有关实施办法也作了详细规定和说明。
商会理案继承了中国民间“调处息讼”的传统，是民间社会调处纠纷的一种形式。中国民间调处息讼的传统由来已久，最突出的即是由宗族组织调处宗族内部的纠纷。传统行会组织如公所、会馆等也往往通过“公同议罚”、“同业公议”的办法调处某些行业内部的纷争〔12〕。近代商会通常以行会为其组织基础，其头面人物往往又同时是行会的董事，商会以“理案”的方式来调处商业纠纷，与传统行会集众“公议”行内纷争显然存在历史的渊源关系。
然而，商会所具有的“理案”职能，在一定程度上又不完全等同于传统的民间调处息讼。在中国古代社会中存之既久的民间调处息讼，其形式是多样的，没有法定的程序，没有固定的调停人，甚至没有固定的场所，或祠堂公所，或田头村舍，只要能够达到“息讼”的目的就行。但商会“理案”是在近代商品经济有所发展的时代背景下产生和确立的，其“理案”职能载之于国家的明文规定，订有专门的理案章程，配置专门的理案人员，并依照一定的程序进行，结案后按统一格式上报有关衙署。因此，商会的“理案”机构实际上已具有某种民间法庭的性质，至少在组织形式和程序上更为接近现代法制社会中比较流行的商事仲裁制度，即由商业纠纷双方邀请共同信任的第三方（仲裁机构）调处裁决纠纷。诚如时论所评：“商会有评论曲直之权，无裁判商号诉讼之权。今若此是，商会俨然公庭。”〔13〕
商会对商事纠纷的调处，本质上属于诉讼程序之外的民间调处，有别于官府（主要是州县）所从事的诉讼调处，也就是说它尚未进入正式的民事司法审判程序之中，商会调解不了，移交官府审理，才算正式进入民事司法审判程序。因此，天津商会评议处成立之初规定：“各项ｊｉāｏ轇ｇé轕未成讼者，妥为理处；若已成讼，本会未便评议”〔14〕。苏州商会制定的《理案章程》中也有类似的表述：“（公断）决议后或未允协，两造互有翻异或尚多疑窦，当再详细研究，可于下期再集两造提议一次。如仍不协，即罢议，任其涉讼有司”〔15〕。然而，在实际情况中又远非如此简单。一些已经告到官府，正式成讼的案件，官府考虑案情较轻，又往往移交给商会调处，采取堂上堂下相结合，诉讼内与诉讼外调解相结合的办法处理。这样，商会事实上又不得不处理一些业已成讼的案件。民国初年，天津商会评议股即将受理案件对象明确规定为：“未起诉前，工商业者声请评议者及即起诉后受法院委托者，本股均受理之。”〔16〕
下面，我们再结合晚清苏州商会理案情况，进一步具体讨论商会调处商事纠纷的实际运行及其特点。
二、苏州商会“理案”情况概述
根据苏州商会档案中保存的历年商会理案记录，苏州商会自光绪三十一年一月成立至次年二月，受理各业案件约达70起，其中已顺利了结的占70％以上，迁延未结而移讼于官府的不到30％〔17〕。如从成立之时至宣统三年八月统计，苏州商会所受理的案件更多达393起， 有的案件还经过反复的调查与集会审议。显然，处理商人之间的各种纠纷已成为苏州商会的主要活动之一。
从内容上看，由商会受理的案件均与商务有关，最多的是钱债纠纷案，即欠债、卷逃等，约占70％；其次是行业争执、劳资纠纷、假冒牌号、房地产继承、官商摩擦、华洋商人纠葛等等。1905—1911年苏州商会受理的商事纠纷分类如下〔18〕：
案件类型 案件事例 百分比(%)
欠债 200 50.9
卷逃 75 19.1
冒牌 16 4.1
行内纠纷 35 8.9
劳资纠纷 8 2
地产 17 4.8
继承 2 0.5
涉外纠纷 5 1.3
捐税 5 1.3
其他 30 7.6
总计 393 100
在“理案”方式上，晚清苏州商会并没有设立评议处、公断处、商事裁判所之类的机构，而是遴选若干名正直、公正的理案议董，于商会召开常会期间负责处理各类商事纠纷。根据商会制定的《理案章程》及有关理案记录，商会理案的程序为：首先由纠纷双方开具节略（类似于状纸）到会，然后由理案议董分别邀集原告和被告，“详询原委”，并记录在案。接着，商会召传有关见证人查询，掌握证据。在此期间，被告如要求再行申辩，准其赴会申述一次。然后，商会邀请涉讼双方所属行业的董事及中证人到场，详细询问案由。最后经商会议董“秉公细心研究一番”，提交公断。公断时原告、被告双方及其有关人员均到场与座，“如中证人不到，不能提议”。公断时允许有关人员旁听，但旁听人不能从旁插议，或帮助原、被告申辩。审理过程中，涉讼双方均可当众陈述情由。审理结果公布后，议董亦书名签字，“以示不再更动”〔19〕。
商会理案的最大特点是，破除了葡伏公堂、刑讯逼供的衙门积习，以理服人，秉公断案，主要采取倾听原、被告双方申辩，以及深入调查研究、弄清事实真相，剖明道理的办法予以调解息讼。以苏州商会自订章程中的话说，即“本会调处事件以和平为主，秉公判断”〔20〕。这里的“和平为主”，就是尽量不激化矛盾，通过商会的居间调停，使争讼双方在心服口服的情况下接受裁决，达到息讼的目的。所谓“秉公判断”，也就是站在相对客观的立场进行仲裁之意。商会的裁决并不带有最终裁决的性质，而属于可再议或上诉有司的仲裁。理案章程规定：“议决后或未允协，两造互有翻弃或尚多疑窦，当再详细研究，可于下期再集两造提议一次。”试办章程第五十二条也载明：“如两造相持不下，准其赴诉有司，如迁延不结，两造仍愿会中调息者，本会亦不推辞。”由此表明，商会理案有别于官府衙门的刑讯逼供和简单裁决，较为尊重当事人的权利。
当然，商会理案虽以居间调停和仲裁为主，基本属于民事案件中的调处息讼范围，但当证据确凿，败诉一方仍不遵守劝戒调解者，商会也予以强制性处罚或令其退出商会，或由官府配合强制执行裁决。如光绪三十二年七月商会受理的钱业徐津士亏欠庞秉铨股款一案，系由震泽县署在双方已提起诉讼的情况下，移交商会审理。商会作出被告徐津士折偿原告庞秉铨洋5000元的裁决，并“书立票据”，但徐津士到期仍不缴款，商会遂移请吴县官衙协助押退，迫使其陆续缴洋2000元。其余款项请震泽县衙门“发封房屋作抵”〔21〕。在很大程度上，正是这种强制性制裁使商会理案有别于传统的民间调处息讼，而具有某种权威性。
商会理案的结案形式，基本类似于府州县自理民事案件的结案。通行的做法是在案件审理（包括调解）终结时，由涉讼双方或其指定的代表人出具息讼甘结、销案禀呈等文书，再由商会加以简短的批语，移县衙销案即算正式结案。下录为典型的商会结案公文：
光绪三十二年二月理结缎业亏欠讼事：“结案实情：王蔚才、王一林承认欠缎庄贷款。魏炳章出为调处。照原议折成清偿。缎庄出具息讼结，由会移县销案。”〔22〕
但由于商会所实际享有的商事裁判权又是不完全的，因此对一些案情复杂的案件或涉外案件，其结案形式往往是移交给有关衙门了事，并不作出具体裁决。如光绪三十二年闰四月处理的米业稻船被日轮撞沉一案，商会结案记录如下：
结案实情：由会移洋务局核办。复据武阳商会移催，以事关交涉，复请移阳湖县禀详上宪核办。〔23〕
惟此类实际未结之案件仅占商会所处理案件的少数，不足30％。总的来讲，商会理案的效果是非常显著的，工商户交口赞誉：“遇有亏倒情事，到会申诉，朝发夕行，不受差役需索之苛，并无案牍羁绊之累，各商藉资保护，受益良非浅鲜。”〔24〕商会理案的业绩之所以较官府为佳，主要在于商会本身是商人自己的社会组织，对有关工商各方面的情况比较熟悉，主其事者往往系当地素孚声望的工商界头面人物，与广大工商业者的切身利益息息相关，故其理案大都能切中问题的症结，做出比较公允的判断和仲裁，一扫官府审案或借机敲诈勒索，或任意迁延时日，甚或妄加裁决的种种陋习。连当时督办苏省农工商务局在致苏州商会的公函中也不得不心悦诚服地表示：“对商事纠纷，地方官多视为钱债细故，讯结无期，不免拖累……事关商民争讼，本局不若贵会见闻之真切。遇有疑难尚须集思广益，随时咨请指示，以晰是非而判曲直。”〔25〕商部在颁发给苏州商会的一份札文中也曾提及：商会已卓有成效地理结了大量钱债讼案，“其中时有曾经纠讼于地方衙门经年未结之案，乃一至该地评论之间，两造皆输情而遵理结者，功效所在，进步日臻”〔26〕。可见，商会在调解商事纠纷方面所作的努力及显著成效，
不仅受到商人的欢迎和赞誉，而且也获得官方的首肯。商会理案，不仅具有合法性，而且逐渐具有一定的权威性，它继承了中国传统司法制度中调处息讼的通行做法，但其民间法庭的意味转强。与传统行会制度下的同业“公议”及古代社会中的民间息讼活动均有一定区别。
三、若干典型案例的调处
民事案件的裁决必须援引一定的法律条文，以法律为准绳，这是现代司法审判制度的基本准则。即使是民事调解（包括诉讼内调解和诉讼外调解），也必须依据一定的法律和道德规范进行。那么，晚清商会调处各种商事纠纷的依据和原则究竟是什么呢？我们结合几个具体的案例，对此略作说明。
（一）张金业与金线业纠纷案
明清以来，苏州的行会制度日趋完备和成熟，即使是相近的行业，也往往各立门户，自建行会。如金箔一项，分为贴金箔和切金箔两个行业。贴金箔业制作张金，切金箔业则用张金捻制金线，1873年彼此立有金箔公所和圆金公所，从原料的收购到产品销售，均畛域分明，互不侵越。光绪三十二年五月，金线业十余户联名向长洲县衙禀控张金业商户违规从郊区采购金线，并“盗袭制造”，“任意越项搀夺”，抢夺了本属金线业的生意。县衙为此警告张金业圆金公所司董，令其“循照旧章”，各做各业，“毋许平空搀夺，以安生业”〔27〕。张金业不服县衙判决，指责金线业“奸控讼制，希图把持”，并反告金线业一些商户偷挂张金招牌，坏了张金业生意。县衙无从判断谁是谁非，故照会商务总会传集双方处理。商会接手此案后，传集两业董事公议，决定仍照行会旧规，“各归本业”，张金业永不收乡工金线，金线业则不再到南京、杭州、上海、镇江等地收买张金，“如违认罚”。双方签字画押，“永远遵守”〔28〕。
岂知事隔数月，双方又故态萌发，互相抢夺对方生意，并不遵守原订议约。商会在得到金线业违约证据后，处以十倍罚款。然而金线业却抗不遵罚，理由是苏州张金业“所造之货更不如前”，“不能合用”。这实际上就是要打破张金业在苏州长期以来的市场垄断。张金业一方则以应划清手工业制造与商业贩卖的界限为由，认为金线业即使享有专利，也只是在于“捻金线”的制作过程，一旦制成产品，进入市场，他业即有购买或不购买的权利，因此主张张金业既应有收购乡工金线的自由，也应有自捻金线的权利。在旧的行规已无约束力的情况下，商会无奈，只好于光绪三十四年结案，照章议令金线、张金两业退出商会，以示惩罚〔29〕。
（二）敬业公所纠纷案
苏州猪肉业商人分别设有敬业公所（经营肉类）、猪业公所（经营生猪）和毗陵会馆。宣统元年初，三家联合公议行规，规定十家之内不得新开肉店，如有违规者，罚请听清音（地方戏剧）三堂，办酒席六桌。若不遵从，禁止其余行店与其交易〔30〕。但不久即相继有张阿世、任建卿、谢瑞福、金松泉等欲违规设店。敬业公所为此呈文苏州商会，声称：此店若开，势必致阖业交哄，不独乱公所规章，祈请商会劝令该诸商，“易地开张”，如不遵从，即“从严惩处，以儆众业”〔31〕。苏州商会表示：“有此紊乱行规而不力争，则后之效尤者必踵相接”〔32〕。商会维护既有传统行会制度的态度是十分明显的。然而，此案的处理却旷日持久，商会虽一再“调劝两造，唇焦舌敝”，任、谢等商却据理力争，态度强硬地表示：“现今商等股份已竟（经）集足，店事已定，一切资财物件均已办齐，约计用去银洋一千余元。一旦被伊等霸阻，致商等血资化为乌有，生业维艰，无可设法。”〔33〕为此，商会曾多次移文县衙，“希即派差前往谕禁”。但到最后，商会不得不稍作让步，拟定一折衷性调解方案，判决准允开设新店，但每户需视具体情节缴纳行规钱一百元到三百元给敬业公所，“此后闻有违章开设者，以此为例”〔34〕。此案虽使十家之内禁开新店的传统行规终于被打破，但必须事先缴纳行规钱，又在一定程度上维护了行会组织的体面，对欲开设新店的商户来说仍是一笔不小的负担，行会传统的影响依然存在。
（三）枣商会馆基地纠纷案
位于苏州阊门外的枣商会馆系清嘉庆年间由河北、山东的枣商会同苏州南北货业商人共同修建，后毁于兵燹，只剩一亩三分基地，向归南北货业商人掌管。光绪三十三年南北货业商人王生茂等通过苏州商会向苏省商务局缴款领得印照，先拟修复会馆，后又决定在基地上改建民房出租。岂知在苏山东人小阿三、陈胜泉等闻讯后，以王生茂等并非山东人氏，无权拥有山东会馆地基为由，向官衙兴讼。稍后，山东籍江阴县令孙友萼、常熟县令毕培先也出面干预，要求以此地基兴建山东全省会馆。于是围绕这一亩三分基地，互相争讼不休。江苏巡抚令农工商务局审理此案，苏州商会配合调查，提供处理意见。然而商会与农工商务局对此案的分析和处理意见却大相径庭。农工商务局从维护地方官员利益出发，不顾先前业已发给该业商人地基印照的事实，以南北货业商人不能提供该地基的原始地契为由，将该地基没收充公，划归南阳印刷官厂建立发行所，“另于城内拨给荒地区留建枣商会馆”〔35〕。商会在召集各方调查、评议后，认为农工商务局的判决并不恰当，此地基理应归南北货业商人所有。因为在各方都拿不出原始地契为据的情况下，应从既成事实和公产管理惯例出发，做出公允的判决。由此观之，其一，该地基初为枣商之公产，王生茂等以坐贾经管行商之产业，“于理亦无不顺，且有确凿之证据在”。其二，南北货业从光绪二十四年起，就开始为该地产立户纳粮，是其事实上的合法占有者。有此二证，“孰是孰非不言而喻”〔36〕。结果，农工商务局将此案上呈江苏巡抚。巡抚作出退缴印照、补给地价、地产充公的最终裁决，商人和商会方面只得负气作罢。
（四）美孚洋行违约设栈销售煤油案
根据中国与西方各国所签订的条约，洋商在中国设立行栈商店进行贸易，唯限于通商口岸。自1908年起，美孚洋行即开始在苏州租界内设栈销售煤油。1911年美孚洋行买通苏商施炳卿，从沪宁铁路线偷偷运进大批煤油，拟违约在租界以外的齐门西汇设立洋栈销售。广货业全体商人联名告到商会，要求予以取缔。苏州商会传集被告施炳卿及原告洋广货业商人四名到会审理。经各理案员晓明利害，多方劝导，施炳卿终于表示：“现既同业反对，已经辞绝，我决不做。”商会认为，此事事关主权，尽管施炳卿已表示不再做此生意，但难保其他人不接手做下去，因此要求洋广货业“公同研究”，“于业中有无关系”，通过行规的约束力使洋商无法在内地设栈。结果，在全行业的一致抵制下，美孚行栈不得不另行搬迁〔37〕。
（五）恒康钱庄向日商索赔案
1907年，苏州恒康钱庄通过日商大东轮局运送现洋5000元至湖州，验收时发现短缺700元，于是该钱庄转请苏州商会出面向日商索赔。 苏州商会受理此案后，照会日本驻苏州领事，转达了恒康钱庄的正当索赔要求。但日商却百般推诿抵赖，拒不认赔。苏州商会只得致函湖州商会，认为“此事转辗经手，未能明确指实在何处遗失，势必互相推诿，非严密调查，殊难水落石出”〔38〕，同时顺水推舟将此案的审理转予湖州商会。湖州商会复函指出：“洋人强词夺理，抹情混争，殊属不顾名誉”，仍请苏州商会继续与日本领事交涉，要求“照章赔偿，以昭信义”〔39〕。但在档案资料中，却未见苏州商会再有下文回复，其是否继续采取措施据理力争不得而知。据估计，此案最终很可能还是因“事关交涉”，无以措手，最后不了了之。
从上述案例中，已经可以清楚地看出，苏州总商会理案所依据的仍是传统的行会规章、经商惯例，以及传统的伦理道德规范。他们并不具备西方的法律意识，也基本上不具引法律条文，而是“研究情节，秉公判断”。在断案的具体依据上，商会与官衙并无大的区别。在上述金线业与张金业纠纷案及敬业公所纠纷案中，商会基本的判案思路即是不能破坏既有的行会制度，要安守本业，符合行会的规章。敬业公所一案，在商会看来，“该业公所行规早经立案，商会何能令之改章。商会为各业之团体，有一业中之一人率乱行规而可以迁就，则他业之效尤者亦必踵相接，关系颇巨”〔40〕。在这里，一成不变的行规就是铁律，就是商会据以判别公与私、对与错的唯一准绳。官衙亦如此。金线业与张金业争执一案，长洲县衙在给商会的有关照会中将官方的看法表达得非常清楚：“希即秉公理劝，传谕该两业遵照堂谕及前在议约办理，均不准互相搀夺，以免争竞而维商业，是所厚望。”〔41〕抑制竞争、维持现状的行会精神，构成其判断是与非的基本出发点和依据。在枣商会馆基地纠纷案中，商会判断商人一方占理，所依据的无非是商人管理公产的传统惯例，而非严格意义上的法律。因为依照法律，土地的所有权必须以契约为凭。在这一点上，无论官衙的主观动机如何，其坚持在无地契可凭的情况下，判将该地产充公，就法律而言，是站得住脚的。
在一般情况下，商会依据传统行规、商家通例以及传统道德规范“秉公断案”，通常是得心应手的，尤其一般钱债讼案等均能迅速了结，深受商民欢迎。但以传统行规和道德规范为据进行裁判毕竟是商品经济不发达的农业社会的产物，是民事法律规范没有长足发展的替代物，具有某种模糊性和落后性。在商品经济已有所发展的近代社会，仍坚持以这一套传统规范作为调节人们社会关系的基本依据，就难免由于缺乏健全的法制，尤其是缺乏成文民事法所造成的种种弊端。弊端之一，是由于过分强调公允、折衷、调和的传统道德伦理，而漠视了法的准确性和权威性。苏州商会于1906年8月理结的一件绸缎业诈扰讼事， 即体现了“情”大于“法”的特点。俞平之原系振源永绸缎庄的伙计，1903年病故。但俞平之的媳妇俞顾氏却于1907年6 月持一假造的“并无图章之存折”要求该店清付存款。店方向县衙控告俞顾氏。这本来是一桩一目了然的诈谝案，但县衙却以“俞平之究系伙友”为由，认为万事以和为贵，“和气生财”，令该庄照付了事。该庄不服，认为“折据全凭图章，商家通例。破例付洋，后患无穷”。此案遂由县衙移交商会审理。商会也坚持“和为贵”的伦理信条，居然“酌劝该庄给俞姓葬费三十元，格外体恤”，对俞顾氏则未加任何责罚〔42〕。此案处理的不合理性是显而易见的，但在中国的传统伦理规范中，这种不合理性似乎又是可以接受的。在前述敬业公所纠纷案中，商会一方面坚持按既定行规办事，不允张阿世等“紊乱行规”，但一方面又碍于人情，表现出相当的灵活性，在一封向县衙疏通的函件中说：“日前渠等屡请有体面者到会陈说，复亲自到会中诉集股开张一切费用所耗不资，其情词亦足动人。”〔43〕如同此案所表明的，在“情”与“法”的矛盾中，商会有时是很难掌握判断标准的。弊端之二，当遇到处理某些传统规范所不能涵括的，由于新的社会变动所引起的案件时，商会便显得力不从心，进退失据。如处理华洋商人交涉案件就是如此。商部奏定章程第十六款规定：“华洋商人遇有交涉龃龉，商会应令两造各举一人秉公理处，即酌行剖析。如未允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人，从中裁判。”〔44〕据此规定，华商与洋商的纠纷，主要也应由商会调处，但由于涉及外商的讼案关系到国与国的交涉，非寻常商事纠纷可比，往往无从掌握判断是非的标准，又无成例成循，因此通常是推给官方了事。
商会理案之所以几乎不援引成文法，一是因为继承了清代民事司法审判“以礼入法”、“准情酌理”的传统，以传统伦理道德作为调处息讼的指导原则。再就是因为清代法律系统基本上是民、刑不分，“诸法合体”，缺乏独立的民事法规，因此，在具体理案时，往往无从具引成文法律条文进行仲裁。
晚清时期，在西方法律思想的影响下，清政府已开始着手制定民法，具体做法是“先订商律，作为则例”。1904年1月， 商律中的《公司律》及《商人通例》九条告成，旋即由清廷颁布施行。《商人通例》比较具体地规定了商人的法律身份与经商权力。《公司律》则详细规定了各种股份公司的组织形式、创设办法及经营管理方法，并给予商办公司与官办、官商合办公司同等的法律地位〔45〕。作为第一部不完全的商法，《商律》对近代商人的经商活动提供了某种法律保障，同时也为解决商事纠纷提供了一定的法律依据。然而，在实际生活中，这类新型法律又基本只是停留在纸上，并没有能够成为处理商事纠纷的法律依据。如上海商人所指出：“政府一定《公司律》，再定《破产律》，虽奉文施行，而皆未有效力。”〔46〕在全部晚清苏州商会理案档案中，看到商人援引《商律》条文的唯一记载，系江苏九县九十二家酱坊1907 年6月为官方筹款所抑勒酱捐而共同呈给商部的禀文。
该禀谈到筹款所以调取帐簿查帐相威胁时称：“《公司律》尚有关于营业之秘密不便遽行宣布者不准率先查阅之，诚以帐簿为商家紧要之件，犹官府之印信文卷未可漫以予人，否则有罚，照簿记学例，且有科罪专条。大地一辙，不独中国商界为然。”〔47〕
总之，商会理案在形式与内容上存在深刻的内在矛盾。就其组织形式、理案程序看，较多地受到近代西方法制的影响。成都商会曾云：“法国商务裁判所办法之大概，查与成都总会商事公断处章程多所吻合。”〔48〕但在理案的原则和依据上，商会理案又基本上没有脱出中国王朝法律系统的窠臼，主要仍在传统法律规范中运行。商会理案的双重性质，反映了近代中国社会转折过渡、方新方旧的内在特性。
四、商事纠纷调处中的官商关系
商会通过行使不完全的仲裁权而调处各类商事纠纷，意味着晚清民事司法制度开始发生了某些新的变化。这种变化如能持续发展下去，就有可能导致确立处理商事纠纷的现代商事仲裁制度，那种行政、司法高度合一的专制集权结构将会有所突破，这是商会理案所蕴含的进步历史内涵。当时，一些地方衙门已隐约意识到商会理案可能会构成对地方官司法权限的侵夺，因此表现出强烈的不满。1909年，湖州劝业道曾批示武康县商务分会章程说：“查核所拟章程，诸多不合，并有理案问案等名目，尤属侵越行政之权。即欲调处商界争端，亦仅能由该会协议和息，不得受理诉讼。”〔49〕此批示在《华商联合报》刊出后，立即受到许多商会和商人的指责。对于初步取得的商事裁判权，商会采取了比较强硬的态度加以维护，力图能够较为独立地行使这一职权。成都商会在为协请农工商部奏设商事裁判所致各地商会的照会中，将这一意图表述得十分清楚，指出：“商事交涉，纠葛繁多。学法律而充法官者，断难通晓商事，不如将商事提出另设一所专管，则法庭审讯，一有因误会而误判者，必至是非不明，判断失当。内之无以令国人信从而生法律，外之莫由使外商帖服而收治外法权。”〔50〕
尽管商会理案意味着晚清商会已享有部分商事裁判权，但商会所实际掌握的这部分权力又是十分有限的。由于中国历来没有独立于国家权力之外的社会，商会理案也不可能脱离国家权力的制约而独立运行，而只能处于后者的有效监督之下，作为由官方垄断的司法审判制度的某种补充形式而存在。首先，商会的部分裁判权与官衙的绝对司法权之间有着明确的界限，商会有权处理的，只是情节较轻的商事纠纷，绝不允许参与刑事案件和与商事无涉的民事案的审理。1909年苏省农工商务局为处理商事诉讼权限事专门照会苏州商会，强调：“其有刑盗重大案件，仍由各商民自赴本管有司衙门控告……以清界限”〔51〕。其次，商会的裁判是被严格置于官方的监督和控制之下，官方衙署享有最终裁决权。有清一代州县一级衙门从未放弃对普通民事案件的自理权（即完全的管辖权）。部颁《商会简明章程》第十五条规定：如涉讼双方不服从商会的处理，“准其禀地方官核办”。凡是“经商会调处而不折服，或不愿商会调处者”，均可向商务局裁判员申诉，“听候示期集讯”〔52〕。1911年清政府对民事审判制度作了进一步调整，再度限制商会的权力，规定在各地设立各级审判厅，“商事诉讼自应一概归并”，凡未设审判厅的地方，商事诉讼“应暂仍旧贯，由府州县受理”〔53〕。这种制度规定形成了商会、商务局、审判厅和府州县均可受理商事纠纷的复杂格局，但基本司法权力仍旧掌握在府州县级地方官手中。1911年10月农工商部曾专门下文各地商会，强调“嗣后商人争讼，未设审判厅地方，应仍赴府州县呈诉，上控案件，本部及劝业道概不受理。”〔54〕官方对商会理案的司法监督则主要是通过每年申报一次的“理案簿”来体现。该理案簿有统一的格式，要求各商会将受理的案件按月填入，开明案由、原被告和中证人姓名、理结情况、时间等，以便“事前既易研求，而事后亦易于考查”〔55〕。官府与商会之间形成一种既相互依赖，又相互矛盾、摩擦的复杂关系。
官、商之间的相互依赖，表现在官方司法系统通过使商会参与处理商事纠纷，相对增强了对社会的控制能力，提高了审理商事诉讼的效率。1905—1911年苏州商会所处理的393起商事纠纷中，有55 起系已经向官府（主要是县衙）起诉，又由官府移转给商会进行调处的商事案件，占商会处理案件的14％。这类案件往往情节较为复杂，很难予以剖明。但由于商会议董熟知商事习惯，却常常能得心应手地处理，“凭两造当面秉公议劝理结，俾其勿延讼累”〔56〕。商会方面则借助于官方的权威来施行商会的裁判权力，所谓：“上赖官威，下施严厉之法”〔57〕。在商会需要采取强制性措施来贯彻裁决时，如押运款项、查封房屋和拘押人员等，大多移请官衙派巡警、差役协助“强制执行”。当商民与地方官员或警察发生冲突时，商会往往可越级上告，或直接移请有关衙署核办。如1906年9月理结的经纬业商人吴子谓被警兵殴打致伤一案， 即由苏州商会移请巡警总局核办，重惩警兵，并将东路巡官徐某记大过一次〔58〕。此外，对于劳资之间的纠纷，商会有时也从中调解，但更多的则是移文官府请派兵弹压。如1908年4月纱缎业机工为增加工资， 发起罢工，业董们告到商会，商会即移请县衙出示布告，“严禁聚众停工，并派差巡逻弹压”〔59〕。
由于处理商事纠纷的权限划分并不十分清楚，商会和地方官府及商务局等衙署在事实上同时享有调处商事纠纷的权力，而官方对商会染指司法裁判权又始终存有戒心，因此，晚清官商之间因司法问题而引起的矛盾和摩擦从未间断，有时甚至弄到尖锐对立的地步。其中，商会与商务局的关系尤其紧张。前述枣商会馆基地案中，商会认为农工商局在官员与商民的纠讼中明显地偏袒官员一方，以至“始讼时本无纠葛，亦易裁判，徒以官商相争，碍难断结”。农工商局在其中扮演了极不公正的角色，“似此牵累至数十商人，又将赔偿至万数千金，不可不谓非农工商局之忽出忽入有以致此”〔60〕。1909年，苏省商务局增设裁判课员清理钱债讼案，要求苏州商会将理结各案按月报送，“以资考核”，俨然一副上级机关督察下属机构的口吻。苏州商会则针锋相对，首先指明本会“按照定章只是年终将已结未结各案汇册报部一次，其呈报贵局一节，并无部章可稽”。接着不客气地指出：“商会性质与有司衙门之有所统属略有区别……与贵局统辖之地方官非一律”，并要求“所有贵局讯结各案，亦请按月照送一份，以资联络而备参考”〔61〕。商务局没有料到商会态度会如此强硬，不得不复函解释并表示歉意。
苏州商会与官府围绕商事裁判而发生的矛盾和摩擦，在1911年7 月因厘金改革而引发的“栾得周石灰船案”中达到了公开对抗的程度。
栾得周系江苏泰州船商，宣统三年闰六月初五与朱某、徐某等船商在宜荆周茂昌石灰行装运石灰并完纳统捐〔62〕后，于初十日驶抵无锡黄埠墩厘卡持票投验。该卡扦手宗云向他们每船索“背手洋”（报效费别称）10元。船户们未遂其欲，宗云即令启舱扦验，勒补六百石捐钱。僵持至十八日，栾得周等只好忍气吞声共认补捐钱320石。 不料是夜三更，轮船上所装石灰因屡经启舱扦验，失风暴化，船身四分五裂沉入水底。栾一家仅得身免，船上所装750担石灰及全部什物器具悉化乌有， 损失达3000元之巨。栾得周将此事告到金匮县衙，并同时请宜荆商务分会代为向苏州商会呈控。苏州商会以此案作为统捐扰商的典型事例，要求官府公允解决。谁知官官相护，此案一拖将及两月之久，害得栾得周一家十余口“寄居邑庙庑下，惨苦不可名状”〔63〕。朱、徐两船亦旅资罄尽，典贷俱穷，仍未放行。商会一再施加压力，苏州巡抚只好函催金匮县令抓紧结案。该县令对此案的审理更使商民为之哗然，不仅只断给船户恤洋百元，将扦手宗云斥退了事，还反诬商会有把持结讼罪。商会尽管万分不服，但自知官方“声气广通，权力甚大”，而己方则“力量单薄”，“不能与抗”〔64〕，只得负气作罢。
正当“栾得周石灰船案”由于官方不公正的判决草草结案之时，武昌城已打响了辛亥革命的第一枪，清王朝行将寿终正寝了。回过头来看，商民与官府之间围绕商事裁判问题日益激化的矛盾冲突仅仅具有某种象征意义呢，抑或它本身就是导致清政府逐渐丧失民心，走向崩溃的潜在因素之一，历史似乎已经作出了公正的裁决。
因此，如果说商会理案毕竟体现了晚清司法制度中的某种近代性变迁，那这种变迁也仅仅是刚刚开始而已，中国离一个真正的现代法制社会仍相距甚远。
注释：
〔1〕引自赵靖等编《中国近代经济思想资料选辑》中册， 中华书局1982年版，第84页。
〔2〕盛宣怀：《请设上海商业会议公所折》， 《愚斋存稿》卷七，第35页。
〔3〕朱寿朋编《光绪朝东华录》（五），第5091页。
〔4〕《东方杂志》第1年第1期。
〔5〕《上海商务总会历次奏案禀定详细章程》，第4—6页。
〔6〕〔7〕《天津商会档案汇编（1903—1911）》（上），天津人民出版社1989年版，第5、97页。
〔8〕《四川成都商会商事裁判所规则》，《华商联合报》第17 期。
〔9〕《保定商会设所裁判讼案》，《华商联合报》第8期。
〔10〕《天津商会档案汇编（1903—1911）》（上），第32页。
〔11〕苏州商会《奉部颁布商事公断处章程》，于1913年2月1日改“理案处”为“商事公断处”，选庞鼐君为第一任处长。
〔12〕参见《江苏省明清以来碑刻资料选集》，三联书店1959年版，第122、468页。
〔13〕《保定商会设所裁判讼案》，《华商联合报》第8期。
〔14〕《天津商务总会所属各处公订办公专条》，《天津商会档案汇编（1903—1911）》（上），第54页。
〔15〕《苏州商务总会理案章程》，《苏州商会档案丛编》第1 辑，第522页。
〔16〕《天津商会档案汇编（1912—1928）》， 天津人民出版社1992年版，第49页。
〔17〕据“苏商总会布告十五阅月各宗理案”统计，见《苏州商会档案丛编》第1辑，第522页。
〔18〕据《苏州商会档案丛编》第1 辑中“苏州商务总会受理商事纠纷一览表”制表。
〔19〕《苏州商务总会理案章程》，《苏州商会档案丛编》第1 辑，第521页。
〔20〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第27页。
〔21〕〔22〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第568、561页。
〔23〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第565页。
〔24〕“苏州商会档案”乙2-1，68/43。
〔25〕“苏州商会档案”乙2-1，67/23。
〔26〕“苏州商会档案”乙2-1，69/2。
〔27〕《长洲县谕饬圆金公所》，《苏州商会档案丛编》第1辑， 第574页。
〔28〕《张金业公兴公司与金线业绣章公司议约》，《苏州商会档案丛编》第1辑，第578页。
〔29〕《理结金线、张金两业纠讼案记录》，《苏州商会档案丛编》第1辑，第588页。
〔30〕《敬业、猪业公所等联盟合同》，《苏州商会档案丛编》第1辑，第618—619页。
〔31〕《敬业公所致苏商总会函》，《苏州商会档案丛编》第1 辑，第621—622页。
〔32〕《苏商总会致吴县陈介卿函》， 《苏州商会档案丛编》第1辑，第628页。
〔33〕《任建卿等呈吴县禀》，《苏州商会档案丛编》第1辑， 第620页。
〔34〕《苏商总会理处任建卿案记录》，《苏州商会档案丛编》第1辑，第631—632页。
〔35〕〔36〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第604—605、610 —611页。
〔37〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第828—832页。
〔38〕“苏州商会档案”乙2-1，291/27。
〔39〕“苏州商会档案”乙2-1，291/23、25。
〔40〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第628页。
〔41〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第586页。
〔42〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第568页。
〔43〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第628页。
〔44〕《天津商会档案汇编（1903—1911）》（上），第25页。
〔45〕参见拙文《中国第一部正式的商法》，《史学月刊》1984年第1期。
〔46〕《上海商务总会致各埠商会拟开讨论商法草案书》，1907年9月10日《申报》。
〔47〕《东方杂志》第2年第2期“商务”。
〔48〕引自《天津商会档案汇编（1903—1911）》（上），第99页。
〔49〕《海内外商会纪事》，《华商联合报》第15期。
〔50〕《天津商会档案汇编（1903—1911）》（上），第97页。
〔51〕〔52〕〔53〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第528页。
〔54〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第529页。
〔55〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第523、522页。
〔56〕〔57〕〔58〕〔59〕〔60〕《苏州商会档案丛编》第1辑， 第523、527—528、569、652、612页。
〔61〕“苏州商会档案”乙2-1，67/23。
〔62〕统捐系江苏在厘金改革中由官方倡设的一种新的收捐办法，此办法遭到广大商民的强烈反对。
〔63〕“苏州商会档案”乙2-1，127/88。
〔64〕“苏州商会档案”乙2-1，129/66。 (责任编辑：admin)
原文出处：http://his.newdu.com/a/201711/10/533477.html
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