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原文标题：张礼恒：民国史上第一次权、法之争

中华民国南京临时政府成立后，在沪军都督陈其美与司法部长伍廷芳之间产生的中华民国史上第一次权法之争，揭开了中国法制现代化的新篇章，也透露出两种不同的法制观念和治国理念，折射出近代中国走向法制现代化的艰难与曲折，是中国法制现代史上一笔弥足珍贵的财富。
争辩的缘起："姚荣泽案"、"宋汉章案"
陈其美与伍廷芳的权法辩论由"姚荣泽案"、"宋汉章案"而引起。
"姚荣泽案"发生于1911年11月。此案的被害人周实（又名实丹）、阮式（梦桃）系南社社员、同盟会会友，奔走于革命事业多年。1911年11月14日，江苏淮安宣布独立，以响应武昌起义。独立之日，原前清山阴县令姚荣泽首鼠两端，匿不到会，阮式曾当众斥责其有骑墙之意，后来姚虽勉强出任县司法长（一说民政长），但对阮式怀恨在心，伺机报复。11月17日，姚荣泽派人以议事为名，将周实、阮式骗至府学魁星楼下杀害。周实身中七枪毙命，阮式则被剐腹剖心，残害而死。南京临时政府成立后，孙中山最初指令在案发地江苏审理，后因被害人家属及南社等团体向沪军都督陈其美告发，孙中山遂同意改在上海讯办。犯罪嫌疑人姚荣泽于1912年2月被提解到上海。陈其美坚持由沪军都督府负责审判。
"宋汉章案"发生于1912年3月。宋汉章被捕前系中国银行经理。该行原为清朝户部银行，1906年改称大清银行，总行在北京，"枢纽全在上海"，"历年推广分行四十余处"。武昌起义以后，该行宣布冻结资金。沪军都督陈其美曾多次提出商借一百万库存资金，均遭拒绝，遂起惩办宋汉章之念，只是苦于银行设在租界，契据寄存洋行，一时无法下手。1912年3月24日，陈其美查知宋汉章应华侨梁建臣邀请赴曹家渡小万柳堂廉惠卿家宴，当即派人乘小火轮由苏州河潜入廉家将宋汉章拘捕，交第十师师长吴绍璘关押。次日，陈其美致电袁世凯、孙中山及各部总次长、参议院、各省都督，历数宋汉章的劣迹，称其"捏造吞匿，以图中饱。按之法律，实难宽容"，"迭经敝处函诘质讯，奈该经理恃租界为护符，抗不到案，不得已侦其出界，派员捕获"。
平实而论，陈其美解决两案的动机是至诚的。"姚案"是为了惩办凶手，替革命同志申冤昭雪。正如陈其美1912年2月4日在致南京临时政府的信中所言："其美不能不为同人昭雪，粉身碎骨，在所不辞。""宋案"则是为纾解民国政府财政困难，"总期一切公款涓滴归公，不使一二奸商任情乾没也"。字里行间，充溢着陈其美嫉恶如仇、爱憎分明的阶级立场和坦荡磊落的革命家风范。但是，感情不能代替理智，更不能取代法律，陈其美处理两案的方式，显然违背了民国政府的立国原则，违背司法独立、文明审判的司法宗旨。这使得视法律为圣典的司法总长伍廷芳拍案而起。从1912年2月至5月，伍廷芳为维护法律尊严，围绕"姚案"、"宋案"，同陈其美进行了长达三个月之久的公开辩论。因"姚案"更为典型，故在此以"姚案"为中心。
两案中的权、法之辩
陈其美、伍廷芳在"姚案"上的争执，不在案情的虚实与否，焦点在于权大还是法大，即司法是否真正独立。这场争论主体体现在三个方面。
其一，裁判官任命之争
按三权分立原则，司法部是独立机关，所有民刑案件的审理，理应由该部组织执行。但以民国功臣自居的陈其美，虽为民国都督，却未匍匐于民国法律之下，而是长官意志十足，恣意干涉司法审判。1912年2月29日，陈其美单方面决定，委任沪军都督"军法司总长蔡寅为临时庭长，日本法律学士金泯澜，二人为民国代表"。对于陈其美的越权行事，伍廷芳极为不满，3月2日，致书陈其美称："所有裁判之支配，应由敝部直接主任，应派某人为裁判官，某人为陪审员，其权原属于敝部。"为此，司法部决定，委派陈贻范为所长，丁榕、蔡寅为副。司法部对此解释是："陈君贻范前毕业于英京大学，得有法律学士学位，在英京中国使馆充头等参赞十余年，曾选云南道，学问阅历均有可观，以之充此次临时裁判所所长，必能胜任。"司法部还称，"金泯澜等二人为民国代表一节，语意尚未明了，应付何项责任，务望示复，再行决定。"此种决定，等于全盘否定了陈其美所提方案。
3月4日，陈其美回信坚持前议，由蔡寅出任临时庭长，理由是此事"早经发表，各报上亦已登载"，如骤然改变，"致失信用"。"况蔡君学术、经验，近时法界中人，类能言之，光复伊始，即在敝处担任裁判事宜，数月以来，亦无陨越，以之充当临时裁判所长，量能胜任。"故而提议，由蔡寅为正，丁榕、陈贻范为副。
为早日开庭审理，伍廷芳采取变通策略。3月7日，致函陈其美，提出撤销正副裁判所长之称谓，统称裁判官，但坐次位置"以陈君居中，蔡君居左，丁君居右"。3月8日，陈其美复函接受，称"位置之居中居左，无甚轩轾于其间，自可遵命办理"。裁判官的任命终于在陈其美的妥协下获得落实。
其二，开庭审判日期之争
陈其美最初提议在3月15日或16日开庭。伍廷芳同意，决定在"礼拜六即阳历三月十六日开庭审判"，遂派司法部官员林行规"亲至开衅地方，调查证据"，并致函江北都督蒋雁行，"转饬该地方人民，于此案有关系，可以到堂指证者，立刻来沪，以备审判时传呼到堂指证"。但时隔一天，陈其美变卦。3月12日，蔡寅发函称"此案裁判日期不能过促。因裁判之先除牌示原被告到案外，并须登报通告两方面各证人，及调集各种证据，俟准备就绪，然后开庭。庶裁判时是非曲直，较易明了。现在，两方面证人，散处各地，即使赶紧登报，亦非三四日所能齐集，则开庭之时，恐难免为不完全之裁判"。因而提出待一星期之后证人汇齐，再行开庭。
表面看，蔡寅所提合情合理，实际上是一种借口。沪军都督府食言的真正原因在于欲图多增陪审员而未得伍廷芳明确答复。再加上，陈其美因公赴南京未回。"诸事待商"，故"不得不稍为从缓"。3月15日，陈其美致函伍廷芳，提出"裁判日期，准定下礼拜六（3月23日）下午二时"。3月19日，伍廷芳复函，"当照办理"。
开庭审判日期之争，最终以陈其美的意志为意志。
陈其美与伍廷芳在前两个回合的较量中，难分伯仲。
其三，外国律师能否出庭辩护之争
陈其美、伍廷芳对此分歧严重，争辩趋向高潮。伍廷芳受理"姚案"之初，即于1912年2月18日电告孙中山大总统，略陈审理"姚案"方式，"拟由廷特派精通中外法律之员承审，另选通达事理，公正和平，名望素著者三人为陪审员，并准两造聘请辩护士到堂辩护，审讯时任人旁听。"次日，孙大总统复电完全赞同，"所陈姚荣泽案，审讯方法极善，即照来电办理可也"。孰料，当姚荣泽聘请外国律师辩护时，陈其美即持反对意见，认为"姚案"中原被告均为华人，"并非华洋交涉案件"，且"裁判地点亦在华界之内，与外人绝不相干"，因而主张"聘用律师一事，似宜稍示限制，以重法权"。在3月15日的书信中，陈其美的态度愈趋坚决，声称"姚荣泽一案，聘用外国律师，鄙意绝对的以为不可"，并质问伍廷芳："文明各国法律，有采用相互主义者，试思吾国律师，居留外国时外国法院能允许吾国律师有莅庭辩护之权乎？"因此，"吾国法庭不能允许外国律师到堂，无待言而自明矣"。况且"华人素有崇拜外国人之习惯性，依赖一生，则情夺势绌，莫敢争衡，是以宜并外人之指证而却之"。加之目前外国律师亟欲去内地审判庭办事，"若一经让步，异日援例，要求者势必接踵而起，主权丧失，口实贻人，仆与我公将为众矢之的，后悔何及？"
针对陈其美的诘难，伍廷芳做了全面答复。允许姚荣泽聘用外国律师，是为"将来中国律师得行诸租界张本"。他说，姚荣泽一案，"为中外所注视，关系甚大"，"上海为华洋杂处之区，租界有律师，而内地无之，近虽业已准用，而中国律师不能到租界办案，甚不平允"。允准姚荣泽聘用外国律师正好以此为契机，为尔后中国律师进入租界办案，借以收回领事裁判权提供了张本。
伍廷芳认为，"姚案"发生地虽在华界，但"姚案"审理，"适与租界毗连，尤为外国人所注意瞩目"，当此民国建设之初，"此案尤为首次照搬裁判所文明办法"，故准许外国律师出庭辩护，外国证人到庭作证，依此"昭示大同，使彼知我国法律亦有经验"。至于担心"援为成例"，丧失主权，似为过虑。因为，倘若遇有内地案件，一则司法部既不会"轻率许可"，二则法律规定，法庭断案之权在陪审员，"依据法律为适法之间裁判，在裁判官"，"盘诘驳难之权在律师"。况且，中外律师为他国之人出庭辩护也不乏其例。丁榕、伍朝枢就曾在伦敦为英国人辩护。沪上审判"乔大案"就有外国人作律师。这怎能同"丧失主权"混为一谈？
至于称华人素有崇洋媚外之习性，莫敢争衡之说，伍廷芳"绝对不以为然"。他认为，"大凡依赖之性，生于学识"，倘若"学识相同，则旗鼓相当，各思建树，何至依赖他人，自失本来面目？""莫敢争衡"是因"其才其理不及他人，然后为他人之才之理所胜"，"此盖为优胜劣败之公例所淘汰"，断不能称为"情夺势绌"。至于"以崇拜外人为华人之习惯性，此不过为懵无智识者言之耳。若稍有智识者，决不自承"。因为法律规定，律师辩案，不能使用"威吓之言论"，无论何国律师，只能按照案情曲折提问，双方证人只有"答其所问之权，而无反诘驳难之权"。既然无所谓"争衡"，又怎能妄论"崇拜"。如果依此思维定式认定中国律师不敢与外国律师当庭辩论，"此未免轻视吾国之律师矣"。倘若有之，"则已失律师之实，何足副律师之名"。
伍廷芳的答辩义正辞严，直令陈其美多方修饰，婉言解释。3月21日致函伍廷芳辩解道："前函所指崇拜外人之习惯性，亦指普通社会而言，岂对于有一般法律智识者言耶？"但其反对聘用外国律师、拒绝外国人到庭作证的主旨丝毫未变。伍廷芳不得不第五次致函陈其美，斥其干预法庭判决，破坏司法独立。
前后五次争辩，双方最终采纳前此提出的"通融"方案。3月23日下午2时，民国第一大案"姚荣泽案"在南市市政厅公开审判。经23日、30日、31日的初讯、复讯、三讯，承审官丁榕宣布判处姚荣泽死刑，"自三月三十一日起三星期内执行"。在五分钟的申辩中，姚荣泽称杀死周、阮两人"系受绅团逼迫，非出于己意，哀求轻减"。七名陪审员"共表同情"，认为"姚案"发生在光复未定，秩序扰乱之际，与平静之时不同，姚犯"罪有应得，情尚可原"。遂经承审官认可，由陪审员集体禀请大总统"恩施轻减"，并当庭提出，一旦获得恩减，罪犯姚荣泽应缴纳罚款五千两，以四千两作为对周、阮两家的抚恤金，一千两充公。不料，4月1日，三名陪审员中途变卦，反对恩减，四名陪审员仍坚持原议。审判官陈贻范、丁榕也表示同意减刑，拟请由伍廷芳电告时任大总统的袁世凯。伍廷芳以已辞去司法总长职务不能再发印电为由拒绝，遂由通商交涉使温宗尧代达。姚荣泽最后在袁世凯大总统的特赦令中获释。
沸沸扬扬的"姚荣泽案"至此落下大幕。
(摘自张礼恒中华民国史上第一次权、法之辩，原文刊上海文化出版社出版的中国历史评论第七辑。）
文章来源：《文汇报》2015年6月15日第12版 (责任编辑：admin)

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