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原文标题：李在全：民国初年司法官群体的分流与重组 ——兼论辛亥鼎革后的人事嬗变
作者简介：李在全，中国社会科学院近代史研究所副研究员。北京 100006原发信息：《近代史研究》(京)2016年第5期 第43-59页
内容提要：经由辛亥革命，中国实现了从清朝到民国的政权更迭。一般认为，“革命”更多的是妥协，故两个政权之间的承续性显而易见，人事系统尤为显着。事实上，并不尽然。在司法等强调专业性的领域，在承续的面相之下，隐性的“革命”悄然发生。民国初年司法改组主要在许世英任上推行，司法官任用资格为“法政三年毕业且有经验者”，导致大批旧式司法官离职，大量法政新人成为司法官，人事变动甚巨。司法本为讲求实践经验之职业，由初出校门的法政青年掌理司法事务，问题丛生。为解决这一问题，许氏继任者梁启超、章宗祥等推行司法官甄别，意在拔用“合格而能胜任之人才”，并取得一定成效。无疑，许世英改组举措有利于推进司法专业化、职业化，建设现代法治国家，也符合鼎革后不“除旧”似难“布新”的时代语境。问题是，在新旧过渡年代，不宜操之过急。时代变迁对“旧人”自有其淘汰机制与转化办法，及至民国十年左右，司法“旧人”几无踪影，可见司法人事新陈代谢之速。考察辛亥鼎革后的人事问题，除关注“承续”与“断裂”面相外，尚需留意“专业”与“层级”因素。
光绪三十二年(1906)清廷推行官制改革，仿照立宪国建制，改大理寺为大理院，作为最高司法审判机关。清末官制改革中诞生的大理院，可谓中国第一个具有现代意义的司法机构，人员多数调自法(刑)部，很多拥有较高学衔与功名，不乏进士、举人者，新式法政人员则很少。①现代中国的“新式”司法官群体缘此产生。组建独立、专业化的司法官队伍是清末宪政改革的重要内容之一。②至宣统元年(1909)，京师、直隶、奉天等地新式司法机构相继设立，但此时司法官数量很少，多为原本存在于体制内的候补候选佐杂人员经速成“学习”改造而来的“熟谙新旧法律及于审判事理确有经验者”。宣统年间，司法官选任逐渐走上规范化的考选之路。在新政后期，法政教育勃兴，培养了大批法政人员。经宣统二年(1910)全国范围内的司法官考试，大量法政毕业人员加入司法官队伍中，外在型塑且内在改造着清末司法官群体结构。此后两年，在全国范围内组合而成1000多人规模的新式司法官群体。无疑，这是一个中外新旧交杂的法律职业群体。③
经由辛亥革命、民国肇建、清帝逊位等一系列重大事件，中国从帝制走向共和，从帝国嬗变为民国。政权更迭之际，清末数年间形成的新式司法官群体何去何从?如何分流、重组?毋庸置疑，这是探究民初司法领域人事变动不可回避的问题；广而言之，这也是在解答革命引发的政权更迭后人事如何嬗变、权势如何转移的一个较佳视域。④
一、辛壬之交：逃散与维持
武昌起义后，京师震动，清廷官员纷纷离职，各部官员多为暂署或兼任。辛亥年九月，皇族内阁解散，袁世凯受命组建内阁。在袁阁中任法部大臣的沈家本在日记中记载：壬子年正月初五，“王炳青兼署法副”；七日，“王炳青兼署副大臣，又以终养辞，并乞开去少卿底缺”；九日，“许玑楼暂管法副，徐季龙理少，王书衡总检察，皆系暂行管理”；十一日，“玑楼又辞法副，请开缺修墓。季龙暂管法副，书衡兼理少”。⑤显而易见，辛壬变政之际，司法中枢已成“看守”性质。加之，法部原本即清廷中的非权力核心部门，人员亦多不安心任事。对此，报纸报道：“北京旧部，除外、邮、陆军等部外，其余各部司员情状极为瑟缩”⑥；在各部所发津贴中，法部、大理院垫底，从“正月起即不名一钱”。⑦
京外状况有过之而无不及。如广东，该省高等审判厅厅丞史绪任(河南人，原为清末大理院推事)，辛亥革命爆发后，卸职回籍；高等检察厅检察长文霈(满洲人，原亦为大理院推事)也“弃官而逃”。⑧广东司法司呈报：“窃自光复以后，省地及商埠各级审判厅检察厅及旧提法使署官吏，半皆逃去。司法主权，几至无所系属。”⑨宣统年间在河南法政学堂就读、后任民国司法官的马寿华，晚年忆述：“武昌起义，各省响应。开封人心惶惶，客籍候补者纷纷回籍。”⑩由革命引起的无序、混乱也导致不少司法官去职。1912年3月《申报》刊载如此一事：江苏兴化县公民李绮园等以“审判厅各员开支公费过巨”为由，另举魏鼎新任审判长，禀请江苏都督核示；苏省都督斥其“荒谬”。(11)这说明，在混乱时局中，不少地方借“革命”之名，以种种理由让现职司法官员去职，另委他人。
1912年1月南京临时政府成立，前清修律大臣伍廷芳出任临时政府司法总长，此可视为两个政权之间法制继承的象征。伍廷芳表示：“窃自光复以来，前清政府之法规既失效力，中华民国之法律尚未颁行，而各省暂行规约，尤不一致。当此新旧递嬗之际，必有补救方法，始足以昭划一而示标准。”鉴于此，南京司法部拟将前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中，“除第一次刑律草案，关于帝室之罪全章及关于内乱罪之死刑，碍难适用外，余皆由民国政府声明继续有效，以为临时适用法律，俾司法者有所根据”。(12)由于南京政府的临时性质，伍氏无法对“大清律法”进行“革命”，只能稍做变通；政权更迭的“法制手术”，只能留待其后的北京政府了。需指出的是，南京临时政府颁布的《临时约法》，特别是其中第48条至52条关于法院制度的规设，从根本大法层面规定了司法权在民国初期政权体系中的地位。此后北京政府的司法改组与相关改革无不受此影响。
1912年2月13日，接任临时大总统的袁世凯在北京布告内外文武衙署：政府事务不容一日间断，“在新官制未定以前，凡现有内外大小文武各项官署人员，均应照旧供职，毋旷厥官。所有各官署应行之公务，应司之职掌，以及公款公物，均应照常办理，切实保管，不容稍懈”。(13)这是维持新旧政权过渡中的必要举措。关于新旧政权的法制继承问题，3月10日袁世凯宣布：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”(14)易言之，前清法律总体上在民国依然暂时有效，这与前述伍廷芳所言一致。不过，此时伍氏已经去职，3月30日，革命党方面的王宠惠被任命为北京临时政府司法总长；4月4日，前清旧吏、此前暂署法部副大臣的徐谦被任命为司法次长。因王氏尚未抵京，部务暂由徐谦主持。
临时政府由南迁北，袁世凯由清廷内阁总理大臣变为民国临时大总统，很多前清臣僚也自然变为民国官员。由前清旧吏出任司法次长的徐谦，为表“革命”之意，更清晰地表明与前清旧政划清界限，想法与做法亦更趋新。早在徐谦被任命为司法次长之前，徐即拟将大理院、京师各级审检厅人员一律遣散，每处只留一人预备交代，为各部所未有之事。(15)被任命为司法次长后，徐氏表示用人方法：关于司法行政人员，将来属官新官制确定，缺额均选用中外法政专门毕业人员补充，而且留用法部的旧员，也要定期先行考试，以定去留(16)；关于司法审判人员，此前的司法官多有不堪任用者，拟俟总长王宠惠到京后再商定，将原有法官全部甄别，甄别方法分为三项：出洋留学法政有毕业文凭者、在本国法政法律学堂毕业而有裁判才智者、于新旧法律人情风俗均皆透彻而又于裁判上富有经验者，除此三项外，无论系何项出身，概不留用。(17)徐谦这种完全摒弃“旧人”的做法，在司法部引发风潮：徐谦认为必须先将法部旧员全部解散，另委欧美留学法政出身者；后徐氏接王宠惠函电，告以组织司法机关，所有人员新旧参用，但徐在司法部宣告“王总长来电，不委任旧员”；不料，此事被部中人员获悉披露，部员与徐氏大起冲突。(18)4月29日，旧法部全体司员向大总统呈请两事：一、提出全体辞职；二、要求补发欠薪，袁世凯当即交国务院调和此事。后国务院议定，王宠惠来京之前，旧司员不容令其辞职，至于欠薪，理当设法补发。袁世凯、唐绍仪“当即责成徐谦一力维持”，赶紧补发欠薪，平息事端。(19)
与徐谦相比，革命党人、留美法学博士王宠惠的做法显得较为稳健，他指示：各级审检厅不可轻易更动，暂留旧人，将来再行甄别。(20)5月1日，王宠惠抵京，开始主导交接、整理司法事务。王氏布告：“自共和宣布以来，全国统一，在北在南凡经服务之人，均属尽力民国，本总长同深敬佩，毫无歧视。兹经本总长派员接收前法部事务，无论新旧各员，未经指派者，均暂缓进署，听候另行组织。”(21)早在1912年4月北京政府就颁布《法部通行京外司法衙门文》，公布新刑律删修各节，要求京外各司法机关遵照执行。(22)但法院改组、人员去留最为关键的法律——《法院编制法》——尚未议定。5月，司法部致函负责起草修订法律的法制局：据3月10日大总统令，必须尽速修正《法院编制法》，因为“现在民国法院亟待组织，而法律之根据一日未定，即一日不能成立，于司法进行实多妨碍”，请法制局速备修正案，以便提议。(23)
就在立法机关尚未制订司法官任用资格、标准之时，5月18日，前清大理院人员向民国政府提请辞职，获总统批准，且令司法部重组大理院。司法部表示，重组必须从两方面着手：一方面，重组必须于法有据，“由本部将该院另行组织，惟法院编制必须根据法律，而前清时代之编制法，又与民国国体多有不合，自应先行修正，拟由本部速行预备修正案，提交参议院”；另一方面，选派素谙法律人员接收大理院，接收后大理院行政事务直接由司法部管理，“原有各推事检察官及其他职员等，暂不解散，俟编制法修正案通过后，再行组织”。通过如此办理，“司法机关既无间断之虞，而该前院卿等亦不致久负责任”。(24)同日，袁世凯任命许世英为大理院院长；6月14日，许氏到院视事。(25)
二、京师司法改组与资格确定：法政三年毕业且有经验者
辛壬之交，各地各自为政，司法官资格要求存较大差异，这要求中央政府(主要是司法部)予以规范，全国性的司法官任免资格提上议事日程。1912年5月，司法部在答复广西方面的电文中，要求广西选任法官应暂时参照前清《法院编制法》办理，对擅自根据广西军政府法令改变法官任用规定的做法予以否定。(26)同月，司法部在回复广东、江西司法司函电中，准允他们“参照《法院编制法》及前法部法官考试章程，除与民国抵触各条及应考资格考试科目另行酌定外，余准援用，以资甄录”。(27)即司法官选任可援用前清之规定，但对江西自定法官考试条件的做法，即年满25岁以上普通人及现充法官者一律允许参加法官考试的做法，予以否定，并训示该省不要仓促举行考试。(28)言下之意，司法官选任依据前清《法院编制法》，但对于司法官考试则强调听候中央统一安排，地方不司自行其是。
问题是，司法系统内部的问题处理受限于时局的变化。辛亥、壬子年之交，在接收清朝官衙与组建民国中央政府过程中，由于种种原因暗潮涌动，冲突频发。(29)1912年6月，上台仅三个月的唐绍仪内阁结束，王宠惠于7月辞职，全国范围内司法改组的重任只能交付继任者。7月，前清旧吏、此前担任大理院院长的许世英，出任陆征祥内阁司法总长。许氏上任之初，首要任务就是处理因内阁纠纷而迁延多时的司法改组问题，当务之急是改组大理院及京师各级审检厅。8月24日司法部呈请大总统任命姚震、汪爔芝、廉隅、胡诒毂、沈家彝、朱献文、林行规、高种、潘昌熙、张孝栘、徐维震、黄德章为大理院推事(姚、汪兼充庭长)；任命罗文干、朱深、李杭文为总检察厅检察官(罗为检察长)。随即任命京师高等、地方、初级审检厅的推检人员，任命江庸为京师高等审判厅厅长，李祖虞、朱学曾、郁华、陈经、张式彝为推事；任命刘蕃为京师高等检察厅检察长，匡一、蒋棻为检察官；任命汪爔芝暂行署理京师地方审判厅厅长，刘豫瑶、张兰、张宗儒、潘恩培、赵丛懿、胡为楷、陈彭寿、徐焕、王克忠、李在瀛、李文翥、叶在均、林鼎章、冯毓德署京师地方审判厅推事；任命朱深暂行署理京师地方检察厅检察长，尹朝桢、蒋邦彦、龙骞、林尊鼎署京师地方检察厅检察官。(30)26日司法部接续呈请任命京师第一、二、三、四初级审判检察厅推检12人。(31)核查上述人员相关履历，均为新式法政人员，且多为留洋归国人员，故司法部称：“大理院暨各级审判检察厅，业已改组，所有简任荐任各司法官暨办事员，均系法律或法政毕业人员。”(32)
在京师审检人员初步任命后，许世英说明此次改组的宗旨、任人标准、旧法官处置等问题，谓：“法官资格，法定綦严，必须以法律毕业而富于经验者为合格，倘非法律专门，则所谓经验者，不过如从前资深之说，恐究非有本之学也。”对于当时存在的新人、旧员问题，许氏云“统一进行之预备，固非有舍旧从新之见，亦决无丝毫偏私之心”，他解释道：此前在大理院以下各级审检厅、未经法律毕业各员，实际上不乏“贤劳之选”，若都不录用，任其投闲散置，甚为不妥，于是他“将办事多年勤劳尤着之员酌量调部办事，并分派各厅充当书记官”，这样也难免有所遗漏，故司法部拟举行旧法官特别考试。许氏特别指出：举行旧法官特别考试是权宜办法，“盖专为此次解散各员而设，果其学识经验确有可凭，则将来考试合格，自应分别部登用，以为过渡时代救济之方”。(33)
通过8月份的司法官任命，京师司法事务得以连续，但毕竟人员还是不足。1912年9月，司法部继续任命京师各级司法官(34)；对于已在审检厅任职但未获实缺的法政人员，司法部的办法是大部分仍留原厅继续任事。(35)同时，司法部允准法政毕业学生可入厅实习，但由于职位不多，吸纳人员也有限。1912年9月，铨叙局迭次把北京法政专门毕业生曹寿麟等18人开单送司法部，司法部复函：司法机关“需材甚众，惟本部与京师各法院业已改组就绪，实无悬缺可以位置多人”，并劝各员另谋他职，“不必专候本部任用”。(36)民国元年京师法政学堂毕业生吴朋寿的求职经历，颇能详解这一问题。吴先找到铨叙局局长张国淦，在张的指引下，学生们请求教育部，将京师法律学堂、京师法政学堂之未就业者百余人材料咨送铨叙局，铨叙局再咨送中央各部。各部接到咨文，多置而不理，司法总长许世英则定期传见，许说：“法院即将改组，非法律三年毕业，不合司法官资格，你们均是三年毕业，我一定要用，可稍候几日，不要远离。”十余日后，北京各法院改组已将就绪，仍无任用消息。学生们推举代表去见许氏，许说：“我用人的标准是经验与学业并重，既有经验又有学业，我要先用，只有学业而无经验的，应俟有经验者尽行登用，而有缺额时，方能择用。你们亦不必在此久候，可以各谋生业。”在这情况下，很多学生退而求其次，或请求在法院中练习实务，或谋其他出路。1913年，京外各级审判厅改组，很多学生回籍各谋出路，吴朋寿由同学推荐在河南高等审判厅充当法官。(37)
京师法院改组中的司法官任用采用新标准，这势必造成许多旧式司法官离职。对这一人事分流，许世英采取两种方法应对：第一种是“将办事多年勤劳尤着之员酌量调部办事，并分派各厅充当书记官”。1912年8月，未得到任命的前大理院推事、京师审检各厅推检14人调司法部办事，即由司法审判系统调任司法行政系统，但通过这一渠道安置的人员毕竟是少数(多半是依人脉关系)。对大量未能安置的旧式司法官，许世英的第二种解决之策是举行“旧法官特别考试”以定去留。这项工作，司法部确实在推进，旧法官特别考试法案已经提出于国务会议，议决后即送参议院表决(38)，许氏本人对此也颇有信心。但问题恰恰出现在参议院表决中。在参议院由南京移往北京后，在“未议决各案一览表”中，与司法相关的《法院编制法案》《法院编制法施行法案》《司法官官等法案》《司法官官俸法案》《书记官官等法案》《书记官官俸法案》《旧法官特别考试法案》《司法官考试法案》《司法官考试法施行法案》等均因“审查未毕”而未能决议通过。(39)这些草案未能完成立法程序而成为正式法律，严重影响了此后的司法改革。如此一来，那些原拟暂时援用的前清律法，在北京政府时期则被长期适用。这是许世英事先未曾预料到的。
京师司法经此番改组，人员变动甚巨。比对宣统三年(1911)夏与民国二年(1913)初的两份大理院及京师各级审检人员名单，可见一斑：宣统三年大理院正缺推事29名(含正卿、少卿)中无一人在民国二年的大理院留任，仅有1人(冯寿祺)在民国二年的京师第二初审厅署推事；宣统三年的总检察厅正缺检察官7人(含厅丞)中也无一人留任，仅1人(陈延年)在民国二年的京师第一初审厅署推事；宣统三年大理院额外司员61人中仅6人在京师审检机关留任：沈家彝(日本帝国大学毕业)、张孝栘(日本早稻田大学毕业)在民国二年大理院中留任，江庸出任京师高等审判厅长，陈兆煌调任京师高检厅检察官，李在瀛、王克忠在京师地审厅署推事。宣统三年的京师高等、地方、初级审检厅62人中，仅原地审厅的4人在民国二年的京师各级厅中留任：龚福焘调任高审厅推事，张兰、张宗儒留任地审厅，赖毓灵调任京师第三初审厅署监督推事。(40)人事变动之巨，不难想见。此后京师司法官职位绝大多数被新式法政人员占据(41)，仅在政务性质岗位依然存有旧式人员(如许世英曾任大理院院长)。
三、京外司法改组与风潮
1912年、1913年之交，京外司法改组全面铺开。1913年1月，根据大总统令(42)，原先各省的司法司、提法司统一改称各省司法筹备处，长官统称处长，由司法总长经由国务总理呈请大总统简任，这是许世英开展全国司法改组的重要步骤。“筹备”二字意思甚明，即负责筹组各地审检机关。很快，各省司法筹备处处长人选确定(43)，京外司法改组随即展开。2月19日，许世英发布第五十二号部令，命令各省司法筹备处长及高等审检两厅长“将已设而未完备之法院，迅即妥商改组，毋稍延误”(44)；次日，发布第五十三号部令，命令各省高等审检厅长将高等以下各厅员文凭成绩认证考验。(45)这两道命令成为京外司法改组的主要文件。具体办法是由各省司法筹备处处长、高等审检厅长负责将所属司法官的文凭证书及办事成绩，“认真考验，出具切实考语”，汇报司法部，由司法总长核定后，分别呈请大总统任命，以符合《临时约法》第48条之规定。这自然导致许多不符上述资格要求的现任司法官(含前清法官)的激烈反应。
实际上，早在京师法院改组时，一些地方司法机关的“旧人”，已意识到按照如此标准改组将影响自己的出路与生计问题，故而出面理论或抗争。吴庆莪，浙江人，以刑幕人员资格参加宣统二年法官考试，考取最优等，并曾在绍兴法政学堂校外毕业，为清末安徽高等审判厅试署推事。(46)吴氏对自己的法官资格被否定很不满(47)，上告大总统，袁世凯批示：“所陈不为无见，交司法部查核办理可也。”(48)总统批示之倾向很明显，因为袁氏自身即从前朝旧员转变而来。但司法部并未按照总统倾向性意见办理，其在随后批文指出：“刑幕性质与学校不同，校外程度亦与校内有别。至援从前考取法官之资格，欲行留用或咨回本省任用，查现在《法院编制法》及《法官任用施行法》业经国务院提出参议院会议，一俟通过，即当颁布施行，是任用法官应以合于将来法定资格为准，且京师各法院改组已经月余，额满人溢，无从位置”；对吴氏请求以法官资格回原籍浙江任职的要求，司法部批示：“浙江为该员等桑梓之邦，尽可自向该管各官厅呈请服务，本部亦未便咨送”；结果是，司法部对吴氏“所请留京分厅录用或咨回本省任用之处，均难照准”。(49)可见，司法部对这类人员基本采取自谋生路的态度。后来，吴庆莪等人多次向原籍所在地的浙江临时议会呈请变通法官资格，请求承认自己在前清考取的法官资格，浙江临时议会答复：“民国光复，前清资格早已消灭，岂能以曾经考取法官为词，况历来刑幕以援例比附为能，安识法学精意。”(50)显见，在地方当局看来，前清法官资格已经失效了。不难推想，与吴庆莪情况类似的旧式司法官应不在少数，他们的结局无法一一考究，但多半应该与吴氏相仿。
此外，团体抗争也不少。在京外司法改组过程中，东北地区反应尤其激烈。吉林各级审判厅公开电呈中央政府，要求转饬司法部取消法院改组命令，措辞强硬，指陈：“新《法院编制法》尚未颁布，旧《编制法》尚然继续有效，且旧法官考试法已交院议，未得通过，遽行改组，是以命令变更法律。司法部为司法最高机关，首先违背约法，殊骇听闻，况元年九月十四日司法部通函各省现充法官者，候特别考试后分别去取，载在公报，举国皆知。今竟朝令夕更，自相矛盾，风声所播，全国哗然。”故请中央政府饬令司法部“取消改组通令，另筹妥善办法，渐图进行，以维大局”。(51)奉天的抗争不亚于吉林，并组成司法维持会，该会“以此次法院改组，司法部违背约法，除先后电知大总统、国务院外，近又公举代表梁君子章、曹君吉甫进京与司法部提起行政诉讼”，梁、曹两代表于3月31日启程赴京。(52)其他地方也纷起抗争，在全国范围内形成一股不小的风潮。
许世英虽已估计到改组可能带来的问题，但未预料到会如此严重，不过，他也不愿在改组、任人资格等原则问题上让步。3月，许世英发布命令，表示“南山可移，此案决不可改”，重申法院改组法官任用“务照本部第53号训令办理”。(53)针对多地代表指责司法部的法官任用没有法律依据、剥夺法官职务之行为违反《临时约法》，许世英答复：“该代表等不能相谅，龂龂争论，以前清《法官考试任用暂行章程》第四条各款之资格为词。(54)试问国体变易，政局一新，前清机关无不改组，岂司法界之文职举贡独能继续有效?习大清律之刑幕亦得号称法学家乎?”至于抗争者援引《临时约法》第52条为据，许氏认为，该条款所指法官，“系对于入民国后曾经任命为法官而言，与前清任用之法官了无关系”，许氏指斥：该代表等“自称法官，按照约法第48条之规定，究竟何时奉大总统及司法总长之任命?若未经约法第48条之任命，则其所谓法官者又岂能受约法上第52条之保障?”(55)
1913年3月，司法部多次与奉天方面交涉，指示司法官任用资格相关问题。首先，司法部指出，此次改组于法有据。“民国成立，凡属官厅俱已改组，司法何能独异?且查从前《法院编制法》，法官资格，规定綦严，前清法官，多未依法任用，此次组织，正系遵照约法及元年三月十日大总统令援用旧法，切实办理。”(56)其次，明确否定前清《法官考试任用暂行章程》之法律效力，“查《法院编制法》法官任用各条，均以法政法律三年以上毕业者为衡，(来)电所称旧法，即系指此。至前清适用之《法官考试任用暂行章程》，多属变通办法，与《编制法》第106条所谓另定之考试任用章程不同，且既日暂行，即非永久之法，其中资格尤多与国体抵触，应失效力，不得藉口援用”。(57)5月，国务院也批文，确认京外法院改组不能执行前清《法官考试任用暂行章程》，不可引为保障。(58)最后，司法部采取适当的变通举措。例如，在职司法官若为法政速成人员，或法政教育年限不足3年者，如审检厅确实需员，司法部同意酌情留厅办事，“速成毕业充学习法官者，碍难认为合格。如果实在需员，得由该厅长酌令暂时留厅”。(59)这一变通办法也适用于吉林等省份。(60)事实上，法政教育年限不足者继续留厅办事为多数省份所援引，四川司法筹备处呈请把“现任法官之法政两年毕业而确有经验者”暂行留厅，司法部令准“由该长官酌令暂行留厅”。(61)奉天高等审检厅呈请把旧法官中法政教育年限不足者送入“奉省或该员本省法律或法政学校，按照原短年限，插班补习，以资深造。俟毕业后，尽先录用，以彰劳励”，司法部表示：“所呈各节尚属实在情形，应如所请办法，以期深造，而资鼓励”，并咨请教育部批准这类人员插班补习。(62)但是，若完全是旧式刑幕者，司法部再次明令不可担任司法官。1913年3月，湖南司法筹备处呈文司法部：“湘省筹办法院，推检需员。查有李追、来盛烈二员，均系前清廪贡生，充当刑幕多年，拟委以相当推检，呈请察核立案。”司法部回复：“查法官资格，《法院编制法》规定綦严，该员等既非法律毕业人员，自未便准以推检录用，所请立案之处，应毋庸议。”(63)司法部意思很明确：司法官必须是受新式法政教育之人，若教育年限不足，尚可通融；若非法政人员，则无变通之可能。
奉天此后的司法人员任命，大体遵照司法部资格要求行事。从1913年3月底4月初奉天公布的全省新任推检人员简况来看，共105人，全部毕业于新式法政学校(毕业于日本者15人、国内者90人)；从修习年限来看，满3年者达93人，不满3年者仅13人，且特别声明：“二年以下毕业各员，除外国学校毕业，曾充教习或法官者外，均系遵照部电，由厅暂行委署。”(64)
问题是，风潮既起，纷纷扰扰，不易迅速平息，况且社会舆情多半不站在许世英为首的司法部一方。《盛京时报》报道说：“自各级法院改组告成以后，新法官之笑史，亦几于书不胜书矣。”(65)两天后，该报直接以《审判厅愈改愈坏》为题，报道：“奉天地方审判厅，当未改组之先，民刑案件虽不克讯断如神，然积案尚少。自改组以后，迄今一月有余，积案已至二百余起，并未闻判决若干。”(66)显见，舆论未必赞同许世英的法院改组办法。不过，最让许世英担心的是，一些手握实权的都督也不甚支持其司法改组方案。江苏都督程德全、直隶都督冯国璋等人质问司法政策取向，程德全呈文大总统，对民初司法制度提出严厉批评：所立法律不从社会风俗习惯中来，司法未能切实保护人民生命财产，不顾现实财政、人才状况，只求扩展审检厅数量，“此设一厅，彼组一庭，侈然自号于众曰：司法独立、司法独立”。(67)直隶都督冯国璋也咨问司法部，要求变通改组办法；对此，许世英只能不断解释“内中曲折情形”，争取对方理解。(68)
在京外司法改组过程中，许世英也着手筹划县级司法改革问题。1913年2月，司法部公布《各县帮审员办事暂行章程》，规定帮审员由以下人员充任：考试合格者、曾充或学习推事检察官一年以上者，若具上述资格之一者，由县知事呈由司法筹备处委任，但仍需报告司法总长。(69)3月初，司法部公布《各县地方帮审员考试暂行章程》(70)；3月底，命令各省司法筹备处长迅速委派各县地方帮审员。(71)为此，很多地方举行了帮审员考试。(72)若严格按法规行事，符合规定者不多，故有些许变通之举。1913年4月，直隶司法筹备处请示司法部：直隶临时法官养成所一年半之毕业人员，“可否与法政法律一年半以上毕业者同论，准予免考，得为帮审员”；司法部回复：“该所既系年半毕业，其课程科目，亦尚完备，核与帮审员考试章程第六条第一款资格相符，应准由该处长认真询考，酌量委派。”(73)
许世英并非新式法政人员，乃旧式科举出身，历充前清刑曹，但其在任上之所为颇呈“革命”、趋新色彩。客观地说，在民国初年的司法总长之列，许氏属有所作为者。但是，民初时局变幻莫测，使许氏不安其位。1913年3月，宋教仁案发生，举国震惊，各方势力围绕宋案之争执迭起。身为司法总长，许世英曾因解决宋案之纷争而提出辞职，在许氏看来，自身“反因遵守法律之行为，而受范围以外之责任”(74)，但未获准。此时，革命党人与袁世凯北洋派矛盾日剧，“二次革命”已是山雨欲来风满楼。随着赵秉钧(后为段祺瑞代理)内阁结束，1913年7月，许世英再次呈请辞职(75)，9月初正式去职。他在《留别京外司法界人员辞》中，自认于己任上“司法事业得以日臻统一，逐渐改良”(76)，看似自满，实则承认诸多遗憾。毋庸置疑，在年余的司法总长任上，不论得失成败，许世英在中国近代法制变革史上留下了自己的印迹。
四、司法官甄选：“以消极的紧缩主义行积极的改进精神”
1913年7月“二次革命”爆发，月底熊希龄出任国务总理，组成进步党人为主的“名流内阁”。在各方角力与“谅解”中，9月初梁启超出任司法总长。由于梁氏此前并无法政教育背景，亦无司法履历，故其出任司法总长，多少有些出人意料，于此，梁氏确实也遇到一些麻烦，梁致康有为函中言：“弟子初入司法部，部员即群起谋相窘，以向来未尝服官之人，公事一切不谙，部员稍恶作剧即可以令长官闹大笑话，全国哗然。”不过，梁氏似已预料此问题，故在荐选次长人选时颇为慎重，最终选定江庸。在同函中，梁言其“力挽江君，江亦感激。知己肯出而相助，今乃大得其力”；“幸吾所荐次长，久于法曹，而道德极高。吾乃得坐啸画诺而专注精神于国务，而部中政令亦翕然无间”。(77)这说明，梁启超司法时期，部中事务多由江庸处理(既存研究似未充分认识此点)。这是由于梁本人对司法事务不甚了解；反向言之，梁氏因之得以超越具体部务，能将更多精力关注于更高、更广的国务问题(梁之抱负非仅限于司法领域)，这自然包含全局性的司法建制问题。
在熊希龄内阁《政府大政方针宣言书》(实由梁启超主稿)中，初步表达了梁氏对当时司法制度的观感与对策。梁氏首先承认“立宪国必以司法独立为第一要件”，问题是“我国之行此制，亦既经年，乃颂声不闻，而怨吁纷起，推原其故，第一由于法规之不适，第二由于法官之乏才。坐此二病，故人民不感司法独立之利，而对于从前陋制，或反觉彼善于此”。在梁氏看来，解决之道是：一方面“宜参酌法理与习惯，制度最适于吾国之法律，使法庭有所遵据”；另一方面是“严定法官考试、甄别、惩戒诸法，以杜滥竽，而肃官纪”。至于当前司法行政方针，梁氏表示：“拟将已成立之法厅改良整顿，树之风声，其筹备未完诸地方，则审检职务，暂责成行政官署兼摄，辟员佐理。模范既立，乃图恢张，以消极的紧缩主义行积极的改进精神。”(78)不难推测，早在出任司法总长之前，梁氏对司法现状已观察多时，并有自己的思考。故《申报》报道：“任公于司法界之黑暗，久不满意，此次入阁，即抱定改良宗旨，拟以积极的方法创建一法治国模范”，改良分为两层：对内，除积弊选贤才，更定监狱制度，最终完成司法独立；对外，改良领事裁判制度，收回法权。(79)
1913年9月17日，司法部呈请大总统裁撤各省司法筹备处。(80)23日，袁世凯命令：“所有各省司法筹备处应即一律裁撤。”(80)各省司法筹备处裁撤后，该处应办事宜改归该省高等审检厅各自办理或会同办理，并规定了具体划分办法。(81)如前文所述，各省设立司法筹备处，职掌司法行政，推进法院筹备事务，本是许世英任内推行司法建设的重要举措，如今被废止，表明梁启超对许世英司法举措之反拨。此外，在许世英任上已筹划多时的派遣司法官员出洋修习考察事宜，这时也被梁氏叫停，梁认为“固不宜以惜费而蔽塞聪明，亦岂容以靡费而涂饰耳目”，“所有已派未派各员，统由部详细调查，妥筹办法，以资收束”(82)，为此，司法部致函外交部，说明撤回理由。(83)所有这些举动，均说明梁启超、江庸出掌司法行政权后，实行“以消极的紧缩主义行积极的改进精神”。
如果说，许世英司法时期之特征是扩展的话，那么梁启超时期的特征则是收束。个中缘由，颇为复杂，这既与梁启超对当时法律与司法问题的判断有关，“我国司法因上年进行太速，致生无限之阻力，近来各省几致全然办不动”(83)；也由于“二次革命”爆发后，北京政府军事行动频繁，财政紧张，实行减政主义，并获得不少国人之赞同。(84)时任铨叙局局长的许宝蘅在日记中写道：“闻院议裁并部局各署，铨局亦将裁并，现在冗官实过于清末，裁汰归并正是紧要政策。”(87)冗员太多，财政吃紧，自然要减政裁员。落实到司法系统，裁并审检厅便应运而出，“当此国库如洗，司法一事，机关固极当尊重，而冗滥则在所必裁”。(88)从司法部与各地机关往返函件中(89)，也可窥见此时司法经费确实异常紧张。
具体到司法官问题，梁启超指陈：现在司法“良绩未着，谤议滋多，天下摇摇，转怀疑惧”；综言弊端有数条，其一便是司法官问题，“朝出学校，暮为法官，学理既未深明，经验尤非宏富，故论事多无常识，判决每缺公平，则登庸太滥之所致也”。(90)在此前后，袁世凯也意识到司法领域的严重问题，他在国务会议上特别谈论及此，认为最明显问题就是“司法官办事迁延，而审决案情又不能切合事理”；在袁氏看来，当前中国存在三大弊害，其一即“各级审判厅之流弊，司法官不得其人，往往滥用法律以殃民，且经费浩大，民间更加一层负担”。(91)问题如此严重，势必要解决。1913年12月，据梁启超条陈，袁世凯下令整顿司法，称：司法独立之大义，始终必当坚持；法曹现在之弊端，尤顷刻不容坐视，“今京外法官，其富有学养，忠勤举职者，固不乏人，而昏庸尸位，操守难信者，亦在所多有，往往显拂舆情，玩视民瘼……岂国家厉行司法独立之本意哉”，斥陈司法问题症结所在：“新旧法律，修订未完，或法规与礼俗相戾，反奖奸邪，或程序与事实不调，徒增苛扰”；“法官之养成者既乏，其择用之也又不精”；“政费支绌，养廉不周，下驷滥竽，贪墨踵起”。(92)简言之，即法律、人才，财政问题所致。不难看出，袁世凯此令暗含着对许世英时期司法官任用“择人不精”的批评，亦表明对梁氏推行司法官甄拔措施之支持。
司法官甄拔，意即审查辨别现任司法官，选拔才优胜任者。(93)1913年11月，司法部公布《甄拔司法人员准则》，声明：“法院改组以来，任用司法官仅就法院编制法施行法草案所定任用司法官各项资格为暂行任用标准。惟资格与人才究属二事，具有法官之资格者，未必即胜任法官之任，若长此因循，漫无考验，当滋群流竞进之时，实无以辨真才，以重法权而厌民望”，为此，司法部制定此准则，“藉为救济方法，意在拔用合格而能胜任之人才，以谋司法事业之进步”。(94)据该准则，受甄拔人员以下列资格者为限：1.在外国大学或专门学校修习法律或法政之学3年以上，得有毕业文凭者；2.在国立或经司法总长、教育总长认可之公立大学或专门学校修习法律之学3年以上，得有毕业文凭者；3.在国立或经司法总长、教育总长认可之公立、私立大学或专门学校充司法官考试法内主要科目之教授3年以上者；4.在外国专门学校学习速成法政1年半以上，得有毕业文凭，并充推事、检察官，或在国立私立大学、专门学校充司法官考试法内主要科目之教授1年以上者。甄拔活动由设置于司法部内的甄拔司法人员会(由司法界高层级、资深人士组成)执行，内容与方法是：1.就学校讲义考试答案及考列等次，考察其学业之程度并逐年及卒业时之成绩；2.就卒业后之经历及其主办事务之内容，考察最近之学况并事务上之成绩及能力，但入学前经历有足备考者，并应调查之；3.就向来之言行状况，考察品学性格才能及体质能否为司法官，并宜充何种职务之司法官；4.举行甄拔考验，以测知学问之程度并运用能力为宗旨。甄拔合格者由司法总长指派审检机关实习，且由司法总长依现行任用司法官之标准，随时呈请任官。(95)
不难看出，与许世英时期看重资格(是否法政毕业)不同，此次甄拔除了资格外，还看重能力与品质，意在拔用“合格而能胜任之人才”。客观地说，在人员选入标准上，确有进步。不过，甄拔规则也存有问题，如把私立法政学校毕业生、公立法政学校别科生排除在外，这自然引起这部分人员的反对。(96)
1914年1月23日，司法人员甄拔考验在北京象坊桥众议院举行。但在此次甄拔结果公布之前，由于熊希龄内阁结束，梁启超随之去职，继任者为章宗祥。梁氏任内很多举措延及章宗祥任上施行(有些未施行)。1914年3月，司法部公布甄拔合格人员名单，共计171人，其中笔述合格者134人，口述合格者32人，补考合格者5人。(97)随后，合格者被分发各地实习。(98)在《申报》看来，此次司法官甄拔，参考者1000多人，经层层筛选，最后被录取者仅为少数，系采“极端的严格主义”；并认为，录取人数之少与梁启超司法计划案有密切关系，因为此计划拟把各省审检厅分别归并停办，机关少了，人员自然无需过多。(99)
梁启超卸任时呈报大总统的《司法计划十端留备采择文》(100)，成为章宗祥任上必须面对的问题。袁世凯将此案交由政治会议讨论，政治会议对梁之司法条陈“大体表示赞同，惟其中窒碍难行之点亦不少”(101)；议长李经羲总体上也赞成梁之办法。(102)此时担任约法会议议员的许世英“以向与梁任公反对，故将其司法条陈根本驳斥”。(103)不过，从此后实际情况来看，梁启超很多建议被采纳。如梁氏等人倡导的司法官回避制度，于1914年2月推行，很多省份司法官重新任命(104)；司法部颁布《司法官考绩规则》，加强并规范对各级司法官业务考核，规定：各衙门长官就所属司法官的品行、履历、学历、执务、交际、健康、性格、才能、志愿及其他参考事项，随时调查编制报告书，于每年6、12月，经由上级长官添附意见后，呈报司法总长(105)；裁并初级审检厅，实行县知事兼理司法制度，司法部于1914年初颁布《县知事兼理司法事务暂行条例》，规定凡未设法院各县的司法事务委任县知事处理，但县知事审理案件由承审员助理(106)，配套的《县知事审理诉讼暂行章程》也随即公布。(107)1914年各地纷纷裁并审检厅，以京师为例可见一斑。1914年5月京师初级审检厅裁撤，事务归并地方厅办理，相关人员大部分调入地方厅，小部分人员开缺候任。(108)因裁并、回避本籍等而免官者，司法部表示：考核在案，遇有缺位随时任用。(109)裁并审检厅与实行县知事兼理司法对此后中国司法影响久远。
1914年6月，司法部颁布新订的《甄拔司法人员规则》，1913年11月颁布的《甄拔司法人员准则》即行废止，并声明“本规则自公布之日实行至司法官考试实施之日废止”。(110)1915年6月，在清末《法院编制法》基础上，北京政府公布新的《法院编制法》，明确规定各级推检人员必须经过司法官两次考试合格才能任用。9月袁世凯颁布《司法官考试令》和《关于司法官考试令第三条甄录规则》，对司法官考试的科目、内容、程序做出具体规定。从整个北京政府时期的司法官考录情况来看，均采“严格主义”，群体规模不大，有司法人员后来忆述：北洋政府司法官录用非常严格，“宁缺毋滥”，虽然举行若干次考试，录取一些司法官，但“人数究属过少……各司法机构有缺无人的情况，所在皆是，尤以边远地方为甚”。(111)
结语：政权更迭与人事嬗变
1912年上半年，无论是伍廷芳，还是王宠惠，由于任职时间过短，无法进行司法改组，重任交给了许世英。在许氏任上，法院改组、司法官重新选任在全国各地铺开。此次改组依据《临时约法》，尤其是第48条：“法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之。”司法官任用标准是援用前清宣统元年颁布的《法院编制法》(112)，该法第106条规定：“推事及检察官，应照法官考试任用章程，经两次考试合格者，始准任用”；第107条规定：“凡在法政法律学堂三年以上，领有毕业文凭者，得应第一次考试(113)；其在京师法科大学毕业及在外国法政大学或法政专门学堂毕业，经学部考试给予进士举人出身者，以经第一次考试合格论。”其实，第107条第一项(第二项因国体变更而失效)所列只是司法官考试的应考资格，而非出任司法官的充分条件，但在许世英主持的司法改组中资格变为条件，虽然许氏也强调司法经验之重要，但毕竟笼统、模糊，事实上，很多仅具有法政文凭者即可担任司法官。民国元年，20岁的马寿华因为拥有法政3年毕业文凭，出任河南开封检察官，马氏晚年忆述：“余凭法政学堂毕业成绩，政府认为有法官资格，初任开封地方检察厅检察官”，马本人亦承认：“余于听讼并无经验。”(114)
司法本是一种特别讲求实践经验的职业，可以想见，刚走出校门的法政青年掌管司法事务，问题自是不少。民国元年初由湖北内务部委任黄安县书记官的朱峙三，本职为辅助县知事行政兼理司法事务，及至6月，依照司法规划，各县筹备司法独立，湖北黄安设立初级审检厅，司法人员也陆续到任，在与这些新到司法人员业务交接及交流中，朱氏发现：“来者均初出茅庐，问之司法事，均不内行，皆欲请余帮忙指示，非谦词亦实情也”；数日后，朱氏观察到，这些人员“无甚能力判案”，导致当地士绅“大说坏话”；月余后，朱氏又深感，“(审检)两厅主官均不识时势之人，法政毕业初次做官，社会人情不懂，遑问将来断狱”。(115)显而易见，将司法事务委托这些无经验的法政毕业青年，问题丛生，甚是不妥。与此同时，那些审案经验丰富的老法官却只能离职。清末任大理院推事、辛亥革命前任广东高等审判厅厅丞的史绪任，审案严谨，经验丰富，民国建立后离职了，时任该厅刑事庭长的法政青年汪祖泽，在数十年后依然惦念着这位前清老法官，说：“(史氏)遇有重大案件，必定先将全案卷宗审阅，如发现有重要罪证或其他疑问时，又必加以标记，俾承办者知所注意，当承办人制成判决书送其批阅时，更反复详加推勘，其有不中肯者，则向承办人详细说明，使之自行更正，其处事精神，与后任的司法长官只知画阅签章者相较，迥然不同。”(116)缅怀之情，跃然纸上。
正是意识到司法人事变动中这一问题，梁启超等人指出：“自去岁法院改组以来，专以学校文凭为资格标准，然其成效，亦既可睹矣。徒使久谙折狱之老吏，或以学历不备而见摒，而绝无经验之青年，反以学历及格而滥竽，法曹誉望之堕，半皆由是。”(117)1915年袁世凯也承认：“当时折狱老吏，引避不遑，推检各官，多用粗习法政之少年，类皆文义未通，民情未悉，才苦不足，贪则有余，枉法受赃，挢虔无忌”，积压办案，更是京外司法官的通病，“藉口于手续未完，证据未备，名为慎重，实则因循，疲精力于嬉游，任案牍之填委”。(118)多年后，曾任北洋政府大理院院长、司法总长的董康对此也批评曰：“法官概用青年，阅世未深，无可讳言”，并指出民初司法问题的原因是“由于法律繁重者半，由于能力薄弱者亦半”。(119)梁启超等推行司法官甄别工作，主旨就是解决这一问题。
1915年4月，梁氏继任者章宗祥回顾民初司法官选任办法演变时，云：“法院改组之初，需员既殷，取才尤隘，毕业资格，束缚甚严，往往有朝出学校暮入仕途者”，司法部正是考虑到这些人员“学识之疏”，故举行司法官甄拔考试，“入选而后先予分发实习，择其优者乃授以事”。除此之外，对于那些未经甄拔而曾任法官者，“必实有成绩者，方许酌量任用，犹虑其经验之浅也”，于是，司法部有“用人方法暨详荐厅员办法之通饬，用人办法大致责以举贤，详荐办法大致重在成绩”，具体办法是“每用一人先派试署六月，而成绩可观者始予以荐署，满一年而成绩可观者始予以荐补”；司法部还考虑到各地详荐未必可信，于是“又有调核办案之通饬，大致荐任以前必先考察，考察之道不尚虚文，必以调阅办案文件为之进退”。司法部坦言：“谆谆文告，不惮烦劳，行之数月必试可而后登荐，否则宁缺毋滥。”(120)为解决司法官问题，司法部可谓颇费苦心，从实际运作状况而言，也基本做到宁缺毋滥。有司法人员后来就指出：北洋政府对司法官录用“采取宁缺毋滥的政策”，“把民元以后，各省司法司所派的司法官，严加甄别，淘汰了一批”。(121)
从长远着眼，许世英司法改革举措有利于建设法治国家，推进司法专业化、职业化和传统审判模式的现代转型。以民国元年上海为例，司法官均为国内外法政学校毕业者，在他们推动下(当然，还包括其他因素，如律师、社会舆论等)，审判模式逐步从传统的超能动主义向中立主义转型，尤其是刑事领域，这是此后司法发展的方向。(122)许氏举措也符合鼎革后不“除旧”难以“布新”的时代语境。问题是，在新旧过渡年代，不宜操之过急，“旧人”不去，固不足以建设，若尽用“新人”，亦未必稳妥。民国元年，一些有识之士就告诫：“夫政治之设施，必思想与经验，二者相辅而行，始能发展其作用，而达良好之结果……大抵旧日官吏，积习相沿，虽无政治思想，而老成者流，守分安常，其间饶有政治经验者，固不乏人。其新进之士，富有政治思想者，虽占多数，然茫于政治经验者，恐亦不免。”如今民国肇建，“若悉委托之于一般旧人，固无异令哑者以演唱，驱瞽者以临池，其不蹈于前清之覆辙者，能乎不能?然若委托之于一般新进，又何异乎以危樯独舟狎惊涛骇浪，驾驭者既无相当之经验，临事始谋，其不张皇失措，俾全舟生命沦没于泽国者，鲜矣”。(123)所言可谓中肯，“新”与“旧”如何平衡乃一大时代课题，高明的当政者自应慎重处理这一问题。
实际上，此后北洋司法中枢对前清刑幕与法官并未完全排斥。1915年前后，民国政府聘请前清刑名人员，如吉同钧、张廷骧等参与修订法律(124)；1915年7月公布《司法部拟订荐任法官资格》，规定：“曾充督抚臬司等署刑幕五年以上，品学夙着，经该署官长或同乡荐任以上京官证明者”，可参加司法官甄录考试(125)；同年底公布的《各级审检厅任用学习生章程》，也同意前清法官考试及格者任审检厅学习生。(126)但是，历史变迁对“旧人”自有其淘汰机制与转化办法。1916年6月，黎元洪继袁世凯之后出任总统，段祺瑞任总理，组成内阁，司法总长之位，段原拟董康，张国淦对段说：“何不用几个新人”，并举荐王宠惠、张耀曾二人，最后段氏选定“新人”张耀曾。(127)这虽是近代史上一微小细节，未必有普遍解释作用，但足以提示：一方面，在北洋政权系统中，主体是“旧人”，“新人”仅为点缀品；另一方面，在“物竞天择、适者生存”颇成时潮的近代社会中，“新人”优胜于“旧人”，时代留给“旧人”的机会不多，亦不广。易言之，“旧人”退出历史舞台只是一个时间问题。其实，这一时间并没有后人想象的那么漫长。就司法人员而言，1922年初，北京政府法律顾问、法学博士岩田一郎在考察中国司法状况后，就指出中国“旧式之法官，已不见一人”。(128)民国建立仅十年，旧式司法官已难觅踪影，可见司法人事新陈代谢之速。当然，清末民初法政教育勃兴，培养了大量新式司法官的后备人员，也是推动这一人事新陈代谢的原因之一。
学界一般认为，经由辛亥革命，中国实现了从清朝到民国的政权更迭。“革命”其实更多的是妥协，因此，两个政权之间的承续性非常明显。这种承续性首先体现在人事系统中，尤其是中央政府，无论是国务院，还是内务部、外交部、司法部等，人事承续甚是显着。(129)例如，民国元年国务院直属机构(秘书厅、法制局、铨叙局、印铸局)职官中，大多数沿用“清廷的内阁官员和旧部属员”。(130)其实，这种承续性，不仅体现在袁世凯时期，在后袁时代也很明显。研究表明，1916年至1928年民国政府117名内阁成员中，88名为前清官僚，占内阁总人数的75.21％。(131)不过，值得注意的是，在承续性的面相之下，某些隐性的“革命”悄然发生。有学者以民国初年的外交部为个案，研究表明，辛亥鼎革后，重新组建的外交部，其班底虽来自清末外务部，但其人员结构发生根本性变化：科举出身的总理衙门章京大量离职，仅有少许留任；举贡人员被裁撤殆尽；译学馆学员也仅有少数留任；外交部职员以留学生居多，且多有在驻外使馆任职的经历，从此外交部逐渐形成自己独立的用人系统。(132)由此观察，外交部人事变动情况与司法审判系统颇为相似，因为二者均为专业性很强的职业，非一般人员可胜任。大体而言，越是专业性的领域，辛亥鼎革后的人事嬗变越大。
除“专业”外，还需注意“层级”问题。若从清政府到民国政府的上层人事观察，二者之承续性非常明显，最显着例证就是如前所引，1916年至1928年民国政府117名内阁成员中，前清官僚占据75.21％。但是，中下层就未必如此。具体到民初司法系统，中枢人员(如司法总次长、大理院院长等)，大体可分为两种：前清旧吏，如许世英、徐谦、董康等；法政新人，如章宗祥、江庸、张耀曾等，他们在清末就进入体制内了。司法中枢如此，各省司法长官状况也差不多，1913年初各省司法筹备处处长21人中，大多数为前清司法官吏。(133)可见，司法高层人事承续性明显。但中下层状况未必如此，如前文所述，是以法政毕业青年居多，变动甚巨。由此可言，越是层级高者，鼎革后的人事变动越小，反之，则越大。其实，“专业”与“层级”并不矛盾，而是交叉互涉，因为较高层级者，多半属政务官性质，对专业要求未必很高；中下层级者，多半为事务官性质，对专业要求可能反而较高。要言之，考察辛亥鼎革后的人事问题，除关注“承续”与“断裂”面相之外，尚需留意“专业”与“层级”因素。
注释：
①《大理院为本院奏请试署推事各缺期满各员补授事致民政部咨文》(光绪三十三年八月二十日)，中国第一历史档案馆藏，民政部档案，1509/6/002、006。该档案共开列27人，新式人员仅1人。
②本文所言司法官，主要包括审判人员与检察人员，不包括书记官等司法辅助人员，但也部分涉及司法行政官员。
③参见拙文《亲历清末官制改革：一位刑官的观察与因应》，《近代史研究》2014年第2期；《制度变革与身份转型：清末新式司法官群体的组合、结构及问题》，《近代史研究》2015年第5期。
④关于这一问题的既有研究尚不多见，李超《清末民初的审判独立研究——以法院设置与法官选任为中心》(法律出版社2009年版)第四章(民国元年对法院、法官的改组)论述及此问题，但考察时间限于民国元年，未能通观民初数年的变化；拙文《民国初年的司法官制度变革与人员改组》(《福建师范大学学报》2008年第5期)亦涉及此问题，但仅数千言，过于简略，尚存进一步申论之必要与可能。
⑤徐世虹主编：《沈家本全集》第7卷，中国政法大学出版社2010年版，第856页。
⑥《旧学部之窘况》，《申报》，1912年4月4日，第2版。
⑦《北京各部之现状》，《民立报》，1912年4月28日，第7版。
⑧汪祖泽、莫擎天：《辛亥前后的广东司法》，广东省政协文史资料研究委员会编：《广东文史资料》第8辑，1963年印行，第165、166页。
⑨《广东司法司呈报办理及进行之种种》，《广东司法五日报》1912年第1期，“公牍”，第1-2页。
⑩马寿华：《服务司法界六十一年》，台北，马氏思上书屋1987年版，第18页。
(11)《苏都督批斥攻讦法官》，《申报》，1912年3月25日，第6版。
(12)丁贤俊等编：《伍廷芳集》下，中华书局1993年版，第510-511页。
(13)《全权组织临时共和政府袁布告内外大小文武官衙》，北京《临时公报》，1912年2月27日，页码不详。
(14)《临时大总统令》，北京《临时公报》，1912年3月11日。
(15)《北京近讯摘要》，《神州日报》，1912年3月20日，第3版。
(16)《司法次长之政见》，《顺天时报》，1912年4月9日，第7版。
(17)《司法人员大恐慌》，《民立报》，1912年4月28日，第8版。
(18)《司法部冲突之种种》，《顺天时报》，1912年4月27日，第7版。
(19)《新旧各部近状记》，《申报》，1912年5月5日，第2版；《法部补发欠薪》，《民立报》，1912年5月5日，第3版。
(20)《京华政局丛谈》，《神州日报》，1912年5月20日，第4版。
(21)《司法部令》，《政府公报》第8号，1912年5月8日，页码不详。
(22)《法部通行京外司法衙门文》《法部呈请删修新刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》，北京《临时公报》，1912年4月3日。
(23)《司法部致法制局公函》，《政府公报》第19号，1912年5月19日。
(24)《呈请准大理院正卿刘若曾等辞职拟派员接收文》(1912年5月18日)，《司法公报》第1年第1期，1912年10月15日，第6页。
(25)《大理院院长许世英呈报到院视事日期文》，《政府公报》第53号，1912年6月22日。
(26)《司法部覆桂林司法司长电》，《政府公报》第17号，1912年5月17日。
(27)《司法部令广东司法司长电》《司法部令江西司法司长电》，《政府公报》第23号，1912年5月23日。
(28)《司法部致江西司法司长电》，《政府公报》第17号，1912年5月17日。
(29)桑兵：《接收清朝与组建民国》(上、下)，《近代史研究》2014年第1、2期。
(30)《临时大总统令》(1912年8月24日)，《司法公报》第1年第1期，1912年10月15日。第5页。
(31)《呈请荐任署理京师初级审判厅推事检察厅检察官文》(1912年8月26日)，《司法公报》第1年第1期，1912年10月15日，第12页。
(32)《令地方以上各级厅员呈验毕业证文》(1912年8月30日)，《司法公报》第1年第1期，1912年10月15日，第41页。
(33)《批国务院交奉大总统发下京师各级审检厅呈请任命法官须学识与经验并重由》(1912年8月30日)，《司法公报》第1年第1期，1912年10月15日，第48-49页。
(34)《呈请任命补署总检察厅及京师高等以下各级厅法官文》(1912年9月25日)，《司法公报》第1年第2期，1912年11月15日，第4-5页。
(35)《命令》，《司法公报》第1年第1期，1912年10月15日，第9页。
(36)《命令》，《司法公报》第1年第2期，1912年11月15日，第6页。
(37)吴朋寿：《京师法律学堂和京师法政学堂》，全国政协文史资料委员会编：《文史资料选辑》第142辑，中国文史出版社2000年版，第171-172页。
(38)这些草案，如《法院编制法草案》《法院编制法草案施行法草案》《司法官官等法草案》《司法官官俸法草案》《书记官官等法草案》《旧法官特别考试法草案》《司法官考试法草案》《司法官考试法施行法草案》等，详见《政府公报》第363号，1913年5月11日。
(39)《参议院未议决各案一览表》，《参议院议决案汇编》乙部第5册，中国社会科学院近代史研究所图书馆藏。
(40)清华大学图书馆、科技史暨古文献研究所编：《清代缙绅录集成》第93册，大象出版社2008年版，第54-55、64-66页；《职员录》第1期，印铸局1913年印行。
(41)《职员录》第1期；李超：《清末民初的审判独立研究：以法院设置与法官选任为中心》，法律出版社2009年版。第133、134、136页。
(42)《公布划一现行中央直辖特别行政官厅组织令》，刘路生、骆宝善主编：《袁世凯全集》第21册，河南大学出版社2013年版，第342-343页。
(43)《呈请简任各省司法筹备处长文》(1913年1月16日)，《司法公报》第5号，1913年2月15日，第6-7页。
(44)《令各省司法筹备处长及高等两厅长迅速将已设未完备之法院妥商改组文》(1913年2月19日)，《司法公报》第7号，1913年4月15日，第9页。
(45)《令各省高等两厅长将高等以下各厅员文凭成绩认证考验文》(1913年2月20日)，《司法公报》第7号，1913年4月15日，第9-10页。
(46)《审判检察各厅等缺职员衔各清单及考生统计册等》(考试法官题名录，宣统二年)，中国第一历史档案馆藏，清法部·举叙司档案，31677(第3号)。
(47)《司法部部令》，《政府公报》第18号，1912年5月18日。
(48)《批吴庆莪等陈请文》，刘路生、骆宝善主编：《袁世凯全集》第20册，第31页。
(49)《司法部批吴庆莪等请留京分厅录用或咨回本省任用呈》，《政府公报》第176号，1912年10月24日。
(50)《临时议会咨复蒋都督废弃前清法官资格文》，《浙江公报》第119册，1912年6月10日，第14页。
(51)《吉林各级审判厅呈请中央政府转饬司法部取消法院改组命令文》，《中华民国新文牍汇编》(司法类)，上海棋盘街中广益书局1913年版，第6-7页。
(52)《司法维持会代表晋京》，《盛京时报》，1913年4月6日，第6版。
(53)《令各省司法筹备处/高等审检厅长法院改组法官任用务照本部第53号训令办理文》(1913年3月14日)，《司法公报》第7号，1913年4月15日，第16-17页。
(54)宣统元年十二月二十八日，清政府颁布《法院编制法》，同时颁布相应的《法官考试任用暂行章程》，章程第四条规定：凡得应第一次考试者，除《法院编制法》第一百七条第一项(即凡在法政法律学堂三年以上，领有毕业文凭者，得应第一次考试)所定资格人员外，所有下列各项人员，准其暂行一体与试：1.举人及副拔优贡以上出身者；2.文职七品以上者；3.旧历刑幕，确系品端学裕者。
(55)《国务院批第十八号(原具呈人奉天法官代表梁寿相等)》，《政府公报》第363号，1913年5月11日。《临时约法》第48条：法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之。法院之编制及法官之资格，以法律定之。第52条：法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职；惩戒务规，以法律定之。
(56)《致奉天高等审判厅转法官谢桐森等此次改组遵照约法办理电》(1913年3月1日)，《司法公报》第8号，1913年5月15日，32页。
(57)《复奉天司法筹备处高等审判厅前清适用之法官考试任用章程应失效不得藉口援用电》(1913年3月5日)，《司法公报》第8号，1913年5月15日，第33页。
(58)《国务院批奉天法官代表梁寿相等关于京外改组法院办法不能执行前清法官任用章程引为保障文》(1913年5月10日)，《政府公报分类汇编》1915年第16期，第11-12页。
(59)《复奉天高等审判厅速成毕业生碍难认为合格电》(1913年3月1日)，《司法公报》第8号，1913年5月15日，第32页。
(60)《复吉林司法筹备处高等审检厅如实在需员准予暂任1年以上毕业生充当法官电》(1913年3月6日)，《司法公报》第8号，1913年5月15日，第33页。
(61)《复四川司法筹备处暂准留用两年毕业之法官电》(1913年5月20日)，《司法公报》第10号，1913年7月15日，第52页。
(62)《致教育总长奉省旧法官中有于法政法律毕业年限所短不多者请准其插班补习函》(1913年3月29日)，《司法公报》第8号，1913年5月15日，第46页。
(63)《令湖南司法筹备处长据请将前清廪贡生李追来盛烈二员委以相当推检资格不合自未便准文》(1913年3月5日)，《司法公报》第7号，1913年4月15日，第23页。
(64)《奉天各级法院新任法官表》，《盛京时报》，1913年3月27、28日，4月2、4、5、6日，均为第2版。
(65)《论法官贪赃枉法案之披露》，《盛京时报》，1913年4月18日，第1版。
(66)《审判厅愈改愈坏》，《盛京时报》，1913年4月20日，第6版。
(67)《江苏都督程呈请大总统饬部核议变通江苏司法制度文》，《中华民国新文牍汇编》(司法类)，第5-6页。
(68)《复直隶冯都督请维持司法改组变通办法函》(1913年3月15日)，《司法公报》第7号，1913年4月15日，第45页。
(69)《各县帮审员办事暂行章程》(1913年2月28日)，《司法公报》第7号，1913年4月15日，第7-8页。
(70)《各县地方帮审员考试暂行章程》(1913年3月3日)，《司法公报》第7号，1913年4月15日，第8-10页。
(71)《令各省司法筹备处长迅委各县地方帮审员文》(1913年3月22日)，《司法公报》第8号，1913年5月15日，第12-13页。
(72)《定期考试帮审员》，《盛京时报》，1913年4月19日，第6版。
(73)《令直隶司法筹备处直隶临时法官养成所年半毕业人员准由处长酌量委派帮审员文》(1913年4月2日)，《司法公报》第8号，1913年5月15日，第24页。
(74)《本部许总长呈请辞职文》(1913年4月25日)，《司法公报》第10号，1913年7月15日，第3页。
(75)《本部许总长呈请辞职文》(1913年7月17日)，《司法公报》第12号，1913年9月15日，第1页。
(76)《前司法总长许世英留别京外司法界人员辞》，《政府公报》第494号，1913年9月19日。
(77)丁文江、赵丰田编：《梁启超年谱长编》，上海人民出版社2008年版，第440-441页。
(78)梁启超：《政府大政方针宣言书》，《饮冰室合集》文集之二十九，中华书局1989年版，第121-122页。
(79)《梁总长政见》，《申报》，1913年9月27日，第3版。
(80)《呈请裁撤各省司法筹备处文》(1913年9月17日)，《司法公报》第2年第2号，1913年11月15日，第1-2页。
(81)《大总统令》(1913年9月23日)，《司法公报》第2年第1号。1913年10月15日，第1页。
(82)《令各省高等审检厅筹备处裁后应办理事宜应改归各该审检厅分别办理文》(1913年10月4日)，《司法公报》第2年第2号，1913年11月15日，第8-10页。
(83)《呈请派往各国修习员另筹办法文》(1913年9月22日)，《司法公报》第2年第2号，1913年11月15日，第3-4页。
(84)《致外交部开送撤回派赴各国修习员名单希转达各公使查照函》(1913年10月15日)，《司法公报》第2年第2号，1913年11月15日，第28-29页。
(85)丁文江、赵丰田编：《梁启超年谱长编》，第443页。
(86)杜亚泉：《再论减政主义》(1913年)，周月峰编：《中国近代思想家文库·杜亚泉卷》，中国人民大学出版社2014年版，第119-122页。
(87)许恪儒整理：《许宝蘅日记》第2册，1913年6月30日，中华书局2010年版，第445页。
(88)《致福州高等审栓厅裁并各厅所已电讬刘民政长电》(1913年9月25日)，《司法公报》第2年第2号，1913年11月15日，第25页。
(89)《致福州民政长高等审检两厅积欠薪俸希拨款维持电》(1913年10月28日)，《司法公报》第2年第3号，1913年12月15日。公牍，第28页；《复杭州高等厅长勉为其难所请辞职碍难照准电》(1913年10月31日)、《复杭州高审厅长不准辞职余照三十一日部电办理电》(1913年11月5日)，《司法公报》第2年第3号，1913年12月15日，第29页。
(90)《呈大总统详论司法急宜独立文》，《司法公报》第2年第4号，1914年1月15日，第1页。
(91)《在国务会议上谈司法之政见》《对某政治家谈当前中国三大弊害》，刘路生、骆宝善主编：《袁世凯全集》第24册，第163、556页。
(92)《令整顿司法事宜》(1913年12月28日)，《东方杂志》第10卷第8号，1914年2月1日，“中国大事记”，第15-16页。
(93)其实，许世英亦有推行司法官甄别之意，但未及实行。见《复国务总理拟具答复蒙议员质问书函》(1913年7月25日)，《司法公报》第12号，1913年9月15日，第31-32页。
(94)《制定甄拔司法人员准则布告》(1913年11月18日)，《司法公报》第2年第3号，1913年12月15日，第25页。
(95)《甄拔司法人员准则》(1913年11月8日)，《司法公报》第2年第3号，1913年12月15日，第7-9页。
(96)《批神州大学代表张家森呈请甄拔司法人员各节由》(1913年11月21日)，《司法公报》第2年第4号，1914年1月15日，第44-45页。
(97)《司法部甄拔人员会致司法部报告受验员成绩函》(1914年3月)，《政府公报》第661号，1914年3月11日。
(98)《分发甄拔合格人员一览》，《司法公报》第2年第8号，1914年5月31日，第19-20页。
(99)《法官甄试后之司法思潮》，《申报》，1914年3月13日，第6版。
(100)《梁前司法总长呈大总统司法计划十端留备采择文》(1914年4月27日)，《司法公报》第2年第8号，1914年5月31日，第1-4页。
(101)《司法机关将来》，《申报》，1914年3月13日，第6版。
(102)《李议长与章总长论司法书》，《申报》，1914年3月16日，第6版。
(103)《专电》，《申报》，1914年3月28日，第2版。
(104)《呈大总统谨将应行回避之河南等省高等厅长官互相调用人员开单请鉴核施行文》，《司法公报》第2年第6号，1914年3月30日，第3-4页。
(105)《司法官考绩规则》，《司法公报》第2年第6号，1914年3月30日。第1-4页。
(106)《县知事兼理司法事务暂行条例》，《司法公报》第2年第7号，1914年4月30日，第2-4页。承审员由县知事从以下人选中呈请高等审判厅厅长审定任用：在高等审判厅所管区域内之候补或学习司法官、在民政长所管区域之候补县知事、曾充推事或检察官丰年以上者、经承审员考试合格者。
(107)《县知事审理诉讼暂行章程》，《司法公报》第2年第7号，1914年4月30日，第4-17页。
(108)《大总统令》，《司法公报》第2年第9号，1914年8月30日，第5-6页。
(109)《通告此次司法改组被裁人员毋得率行陈请文》(1914年7月21日)，《司法公报》第2年第11号，1914年8月30日，第16页。
(110)《甄拔司法人员规则》(1914年6月2日)，《司法公报》第2年第10号，1914年7月31日，第5-9页。
(111)任玉田：《民国的法律、法院与司法人员》，陕西省汉中市政协文史资料研究委员会编：《汉中市文史资料》第3辑，1985年，第15-16页。
(112)《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项章程折》《法官考试任用暂行章程》，《政治官报》第826号，宣统二年正月九日，第3-24页。
(113)此项规定效法日本，日本《登用判事、检事之试验规则》[明治二十四年(1891年)司法省令]规定：审判官、检察官与考者，须为“在官立学校或司法大臣所指定之公立、私立学校修法律学三年而领有卒业证书者”。南洋公学译书院初译，商务印书馆编译所补译校订，孟祥沛点校：《新译日本法规大全(点校本)》第3卷下册，商务印书馆2008年版，第656页。
(114)马寿华：《服务司法界六十一年》，第21页。
(115)朱峙三：《朱峙三日记》第2册，1912年6月26日、6月30日、8月25日，国家图书馆出版社2011年版，第459、460、476页。
(116)汪祖泽、莫擎天：《辛亥前后的广东司法》，广东省政协文史资料研究委员会编：《广东文史资料》第8辑，第165页。
(117)《梁前司法总长呈大总统司法计划十端留备采择文》(1914年4月27日)，《司法公报》第2年第8号，1914年5月31日，第1-4页。
(118)《大总统令》(1915年4月29日)，《政府公报》第1069号，1915年4月30日。
(119)董康：《民国十三年司法之回顾》，《法学季刊》第2卷第3期，1925年1月。
(120)《司法部呈恪遵申令严行监督司法事务并将年来办理情形缕陈钧鉴文并批令》(1915年4月29日)，《政府公报》第1085号，1915年5月16日。
(121)任玉田：《民国的法律、法院与司法人员》，《汉中市文史资料》第3辑，第15页。
(122)王志强：《辛亥革命后基层审判的转型与承续——以民国元年上海地区为例》，《中国社会科学》2012年第5期。
(123)李振铨：《论政府用人之宜慎》，《顺天时报》，1912年5月10日，第2版。
(124)闫晓君整理：《乐素堂文集》，法律出版社2014年版，第4页；《电聘刑幕协修法律》，《申报》，1915年3月11日，第2张第7版。
(125)蔡鸿源主编：《民国法规集成》第9册，黄山书社1999年版，第37-38页。
(126)蔡鸿源主编：《民国法规集成》第10册，黄山书社1999年版，第37页。
(127)张国淦：《中华民国内阁篇》，杜春和等编：《北洋军阀史料选辑》上册，中国社会科学出版社1981年版，第201页。
(128)《岩田顾问之司法改善谈》，《申报》，1922年2月13日，第4张第14版。
(129)桑兵：《接收清朝与组建民国》(上、下)，《近代史研究》2014年第1、2期；缪树红：《论北洋军阀统治下的文官主体——以国务院为考察对象》，硕士学位论文，北京大学历史系，2007年；川岛真着，田建国译：《中国近代外交的形成》，北京大学出版社2012年版，第86-89页。
(130)缪树红：《论北洋军阀统治下的文官主体——以国务院为考察对象》，第24-25页。
(131)鲁卫东：《军阀与内阁——北洋军阀统治时期内阁阁员群体构成与分析(1916-1928)》，《史学集刊》2009年第2期。
(132)李文杰：《继承与开新之间——清末民初外务(交)部的人事嬗替与结构变迁》，《社会科学》2014年第6期。
(133)《呈请简任各省司法筹备处长文》(1913年1月16日)，《司法公报》第5号，1913年2月15日，第6-7页。