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原文标题：张家山汉简《奏谳书》“杜泸女子甲和奸”案年代探析

（秦始皇兵马俑博物馆）
内容提要：张家山汉简《奏谳书》中有一则关于杜县女子甲与人和奸的法律文书，对于这件案例的发生时代，学者有不同意见，本文即对此案以及本篇法律文书的年代进行考证。
关键词：张家山 汉简 《奏谳书》 年代
张家山汉简《奏谳书》中有一篇关于“杜泸女子甲和奸”案[1]的法律文书[2]，关于这个案件的发生年代，学者们意见不一。李学勤先生认为案例发生在汉初[3]，彭浩先生认为案件发生在秦[4]。在这之后，学者多採用李学勤先生的观点，如蔡万进、朱红林、孟志成先生均将这一案件的年代定在汉初[5]。笔者对这一问题进行了细緻的研读，有了一点自己的想法，愿意在此与各位大家、学者进行探讨，不当之处望指正。
李学勤先生将“杜泸女子甲和奸”案的年代判断为汉初的论据主要有两个，其一，案例中参与审判案件的官员有廷尉正，李先生认为秦时尚未有廷尉正一职，廷尉正应为汉代所设的官职；其二，秦时即使有廷尉正一官，但廷尉正没有避始皇帝赢政之名讳，不符合秦时避讳的习惯做法，所以其时代应为汉。廷尉为秦官，这是没有疑问的。至于廷尉正，笔者认为，此官应为秦官，而不是汉代新设，原因有两点，首先，目前没有任何文献记载廷尉正一职为汉代所设，相反，《通典》却明确记载秦时已有廷尉正。清人黄本骥编撰的《历代职官表》也明确记载秦时有廷尉正和廷尉监二职[6]。其次，汉初的职官基本上沿袭了秦的旧制，因此，几乎没有可能新设廷尉正一职。众所周知，汉代的许多制度都继承自秦，也就是所谓的“汉承秦制”。班固的《汉书·百官公卿表》云：“自周衰，官失而百职乱，战国并争，各变异。秦兼天下，建皇帝之号，立百官之职。汉因循而不革，明简易，随时宜也。”说明汉初沿袭了秦的职官，未加改变。而且从文献记载来看，汉代对职官进行变更是从汉文帝才开始的。关于这一点，从出土文献也能得到证实，如张家山汉简二年律令中的《秩律》记录了汉初的绝大部分职官，尚没有明确的证据证明在这些职官中存在着汉初在秦官的基础上新设的官职[7]。至于避讳的问题，笔者认为，秦时确实有避讳的习惯，但也不是特别的严格，如睡虎地秦简《编年记》在秦王嬴政七年时，记有“正月甲寅，鄢令史”，十八年时，记有“正月，恢生”，均未避始皇名讳。而且秦时还设有掌管王室宗族事务的宗正一职，也没有避讳。另外，不需避讳的可能性还有另外一种情况，那就是案件发生的时间是在始皇之前，当然也就没有必要避讳了。因此，根据廷尉正一职来判断案件的发生年代在汉初的证据是不充分的。
彭浩先生判断这一案件发生在秦的证据之一是，案件中的罪犯女子甲的居住地为杜泸，即杜县泸里。彭先生认为秦时的杜县在汉时被撤销，更名为上林苑，因此案件应为秦时所发生。但据《汉书·宣帝纪》记载：“元康元年春，以杜东原上为初陵，更名杜县为杜陵。”《汉书·地理志》也记载，“杜陵。故杜伯国，宣帝更名”。可见秦的杜县在汉初依然存在，到汉宣帝时才改称杜陵，因此，根据杜县的设置情况来判断案件年代为秦也不恰当。
彭浩先生判断案件发生在秦的另一个证据是文书中的“故律”一词。彭先生认为“故律”应指“前一朝代”的法律。儘管彭先生当时没有对这一问题进行进一步的说明，但这一思路却给判断案件的年代指出了重要的突破点。在下文中，笔者将对此进行具体的分析。
“杜泸女子甲和奸”案的文书将案例所适用的律文放在文书的起首以供参考。这些律文被文书的整理者明确地区分成“故律”和“律”，如，“故律曰：死夫（？）以男为后，无男以父母，无父母以妻，无妻以子女为后。”其后又有“律曰：诸有县官事，而父母若妻死者，归甯卅日；大父母、同产十五日。敖悍，完为城旦舂，铁鬚其足，输巴县盐。教人不孝，次不孝之律。不孝者弃市。弃市之次，黥为城旦舂。当黥公士、公士妻以上，完之。奸者，耐为隶臣妾。捕奸者必案之校上。”前条律文被称为“故律”，说明在这篇文书编辑整理时，这条律文已经不再通用了。文书中的“律”说明其后的律文和推论[8]是当时正在通用的法律或者规定。案例中廷尉、廷尉正、廷尉监与廷史们断案时认为，“律：死置后之次，妻次父母。”他们得出“妻次父母”这一结论的根据，就是文首引用的 “故律” 中的律文“死夫（？）以男为后，无男以父母”这一规定，由此可见，这条律文在案件发生和审判时还是正在通行使用的法律，而在文书的编辑整理时已经被废止，不再使用了，因此被称为“故律”。在文书中，被称为“律”的律文也被审判官员所引用，根据这一情况，我们能够得出这样一个结论，那就是：文书开头引用的“故律”和“律”中的律文，在案件发生时，均为当时所通用的法律，但到了对案件进行编辑整理以形成法律文书时，“故律”所引用的律文已经被废止，因此被称为“故律”，而“律”所引用的律文由于继续被沿用，因此被称为“律”。可见，在案件的发生与文书的编辑整理之间发生了法律被改订的事件，而这正是我们判断案件发生时间的重要线索。
毫无疑问的是，案件的发生时间要早于文书形成的时间。文书的形成时间是指文书最初被编辑整理成为目前我们所见到的形式的时间。由于《奏谳书》的编订时间是在汉初，因此其中所有文书的整理时间不会晚于汉初。从《奏谳书》中的各篇文书来看，有些文书形成于汉初是没有疑问的，如案例1——16，它们涉及的案件都发生于汉初，关于这些案件的文书自然也应该是在汉初被编辑整理成形的。但《奏谳书》中有些案件是发生在秦时，而且从文书的形式上看，这些文书应是当时文书的原件的抄件，并没有经过汉代的整理和编辑，如案例17、18和22。这些文书应该是秦时收藏于秦中央政府的书府，后被汉政府接收，并被编入《奏谳书》的[9]。因此，《奏谳书》中的文书并不是全部为汉代所形成，鑒于这种情况，这篇关于“杜泸女子甲和奸”案的文书的形成年代要进行具体的分析，在此基础上，就可以对案件的发生年代进行推断。
笔者认为这篇关于“杜泸女子甲和奸”案的文书的形成时间应该是在汉初，根据如下：
首先，从形式上看，本篇文书与《奏谳书》中两篇关于春秋时期案例的文书，即文书19和文书20完全一致，如，后两者的开头都列举了两个案例所适用的法律条文，如“异时卫法曰：为君、夫人治食不谨，罪死[10]”；“异时鲁法：盗一钱到廿，罚金一两；过廿到百，罚金二两；过百到二百，为白徒；过二百到千，完为倡。有（又）曰：诸以县官事訑其上者，以白徒罪论之。有白徒罪二者，驾（加）其罪一等。” 而“杜泸女子甲和奸”案的文书开头是“故律曰：死夫（？）以男为后，无男以父母，无父母以妻，无妻以子女为后。律曰：诸有县官事，而父母若妻死者，归甯卅日；……”，也是将文书中的案例适用的律文列在文首。其次，三篇文书中均没有记录犯人的供述以及具体的审讯过程，其着重突出的是审讯人员的审讯思路。第三，这三篇文书中都没有记录案件发生和审判的具体时间。第四，三篇文书在引用法律条文之后，在敍述具体案情之前，都用了一个“今”字。从这些方面来看，三篇文书的体例是相同的，因此，在文书的形成时代上三者也应该是同时的。那么，文书19与文书20形成于何时呢？笔者认为应该是汉初，首先，文书20中有“白徒者，当今隶臣妾；倡，当城旦”这样一段话，这裏的“今”指的就是文书的整理者对案例进行编辑整理的时代。隶臣妾与城旦是秦和西汉时期特有的称谓，因此，这篇文书的形成时间只能是在秦汉时期。另外，这篇文书中还有这样一段话：“夫儒者君子之节也，礼者君子之学也，盗者小人之心也”，根据这段话，我们可以认为文书的编写者对儒家学说是持一种赞成态度的。我们知道，秦国一直是厉行法制的国家，在秦国是不可能对儒家思想如此宣扬的。而到了汉代时期，统治者基本上接受了儒家的学说。蔡万进先生认为，其中关于儒家和礼的论述，“说明符合当时司法审判实际和指导思想，如果儒学学说没有被以刘邦为首的统治阶层所接受是不可能在这部案例集中出现的。[11]”因此，这则文书只可能编写于汉初而不是秦时。结合上文三篇文书为同一时代形成的判断，那么，我们就能够肯定，“杜泸女子甲和奸”案的文书也是在汉初形成的。
其次，从性质上看，“杜泸女子甲和奸”案的文书既不同于汉代的奏谳文书，也不是秦时的审判文书—爰书，而应该是根据真实的案例整理的、供法律人员学习判案的法律文本。目前还没有证据证明秦时有这种体例的文书。秦时的法律学习文本有睡虎地秦简所见的《法律答问》和《封诊式》，没有本文的这种形式，因此，根据这一点也可将本篇文书的形成时间定为汉代，
第三，文书中所引用的法律条文与汉初的《二年律令》的相关律文非常吻合，这一点也支持了我们将文书的形成时间定为汉初的判断。《二年律令》是吕后二年时正在通行的法律，其形成年代要早于吕后二年，与《奏谳书》同时在墓中出土。文书引中被称为“律”的律文有：“诸有县官事，而父母若妻死者，归甯卅日；大父母、同产十五日。敖悍，完为城旦舂，铁鬚其足，输巴县盐。教人不孝，次不孝之律。不孝者弃市。弃市之次，黥为城旦舂。当黥公士、公士妻以上，完之。奸者，耐为隶臣妾。捕奸者必案之校上。”这些律文是文书在编辑整理时正在使用的法律条文与推论，而其中的一部分在《二年律令》中能够找到相应的印证，如：
文书中有：“诸有县官事，而父母若妻死者，归甯卅日；大父母、同产十五日。”《二年律令》之《置后律》中有：“父母及妻不幸死者已葬卅日，子、同产、大父母、大父母之同产十五日之官[12]”，二者的规定相一致。
文书中有：“不孝者弃市”，这一点与《二年律令》的《贼律》的规定相同：“子牧杀父母，殴詈父母、父母假大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市。”
文书中有：“当黥公士、公士妻以上，完之”，《二年律令》之《具律》规定：“公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之”，二者是一致的。
文书中有：“弃市之次，黥为城旦舂”，这也可在《二年律令》中找到根据。《贼律》规定：“贼杀人，及与谋者，皆弃市。未杀，黥为城旦舂。” “谋贼杀人、伤人，未杀，黥为城旦舂”，可以看出，对杀人和参与策划杀人者的刑罚是弃市，杀人未遂的刑罚是黥为城旦舂，由于杀人未遂仅次于杀人既遂，那么它们所对应的刑罚“黥为城旦舂”也就仅次于“弃市”了，也就是文书中的“弃市之次，黥为城旦舂”这一推论。
文书中有：“教人不孝，次不孝之律”，这一结论应该是从《二年律令》之《贼律》的规定“教人不孝，黥为城旦舂”和“不孝者弃市”推理出来的。这一结论的推理过程是这样的：教人不孝，其刑罚是“黥为城旦舂”；不孝，其刑罚是“弃市”。即，“教人不孝”对应“黥为城旦舂”，“不孝”对应“弃市”，而作为刑罚来讲，“黥为城旦舂”仅次于“弃市”，由此得出结论，“教人不孝”仅次于“ 不孝”，即“教人不孝，次不孝之律”。
文书中引用的律文与《二年律令》中律文有着诸多吻合，这一点也可从侧面支持我们将文书的编辑整理时间定为汉初的观点。
通过上述的分析，我们可以得出这篇“杜泸女子甲和奸”案的法律文书形成于汉代的结论。那么，案件的发生时间又是在何时呢？上文已经说明，在案件的发生和文书的编辑整理之间，发生了改订法律的事件，因为这一事件，文书中的“故律”在案件发生时，还是通行法律，而到了文书整理时，这条法律已经被废止，因此被称为“故律”，而《二年律令》开始成为当时的通用法律[13]。那么，西汉初期有谁曾对法律进行过修改呢？据《汉书·刑法志》记载：汉兴，萧何“捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章”，也就是说，萧何在汉初曾对秦律进行了编订，使之成为汉律。而在萧何去世之后的惠帝与吕后期间，曹参、陈平等“一遵萧何律令约束”，未见有改订律令的记载。蔡万进先生也考证，萧何之后的丞相“曹参、陈平不可能有编录《奏谳书》之举”，“吕后时期不具备编录《奏谳书》的时机和条件”，“这一时期吕后不可能去整理法令。[14]”因此，在西汉初期对法律进行编订修改的就只有萧何一人，而萧何当时改订的只可能是秦的法律。因此，文书中被称为“故律”的律文实际上是秦时的律文。由于在“杜泸女子甲和奸”案发生时，“故律”还是通行的律文，那么，我们就有相当的把握认为，这一案件就发生于秦时。
将案件的发生时间定为秦，文书的形成时间定为汉初，我们就能够对这篇文书的相关问题进行很好的解释。案件的发生是在秦时，文书中引用的“故律”和“律”中的法律条文都是秦时的法律。但到了汉初进行《奏谳书》的编订时，由于萧何对秦律进行了改订，“故律”中的律文已经被废止，因此，在文书中特意注明其为“故律”，而其他的律文由于被汉律所沿用，成为了当时的通行法律，故被标为“律”。
（编者按：[1]这件案例在《奏谳书》中本来并没有标题，这一称谓是笔者为方便起见而拟定。
[2]这篇法律文书儘管被编在《奏谳书》中，但考虑到这篇法律文书与真正的奏谳文书有明显的不同，因此笔者没有将之称为奏谳文书，而是称之为法律文书。
[3]李学勤：《<奏谳书>解说（下）》，《文物》1995年3期。
[4]彭浩：《谈<奏谳书>中秦代和东周时期的案例》，《文物》1995年3期。
[5]请参阅蔡万进的《张家山汉简<奏谳书>研究》，广西师範大学出版社，2006年；朱红林的《张家山汉简<二年律令>集释》，社会科学文献出版社，2005年；孟志成的博士论文《汉代对秦律的因革研究》。
[6][清]黄本骥：《历代职官表》，上海古籍出版社，1980年，108页。
[7]《秩律》中一些官职是秦时没有的，但严格地讲，它们也不能称为新官，如“汉郎中”、“长信詹事”、“长信永巷”等，它们只是在秦官“郎中”、“詹事”、“永巷”之前加上具体的限制罢了。
[8]文书中“律”后面的文字有些应该是法律条文的原文，但有些应该是根据法律条文进行演绎后得出的推论，因为将这些文字与张家山汉简《二年律令》中的律文进行比对后就可以发现，这些文字在《二年律令》的相关律文中找不到原文，但它们在法律原则上都是完全一致的，因此，笔者将这些文字暂且称之为“律文和推论”。
[9]关于这些秦代案例的文书的来源，蔡万进先生在《张家山汉简<奏谳书>研究》中有详细的论证。
[10]张家山汉简的整理者将此处的“卫”释为“狱”，“法”字未释，蔡万进先生释为“卫”和“法”，笔者採用了这一观点。请参阅蔡万进先生的《张家山汉简<奏谳书>研究》。
[11]蔡万进：《张家山汉简<奏谳书>研究》，广西师範大学出版社，2006年，49页。
[12]张家山二四七号汉墓竹简整理小组：张家山汉墓竹简（二四七号墓）,文物出版社，2001年。以下所引二年律令的律文均出自此处，不再另注。
[13]这一点也可通过将“故律”的律文与《二年律令》的相关律文进行对比后得到证实。“故律”的内容是说户主去世后关于设立继承人的顺序问题，从中可以看出，第一继承人是死者的儿子，如果没有儿子，就以死者的父母为继承人，没有父母的话，就以死者的妻子为继承人，而二年律令的《置后律》却规定：“□□□□为县官有为也，以其故死若伤二旬中死，皆为死事者，令子男袭其爵。毋爵者，其后为公士。毋子男以女，毋女以父，毋父以母，毋母以男同产，毋男同产以女同产，毋女同产以妻。”韩国学者尹在硕在《秦汉律所反映的后子制和继承法》（《秦汉史论丛》第9辑，三秦出版社，2004年，第263页。）中认为“在置后次序，寡妇占第七，”而在“故律”中，死者之妻的继承次序是第三，这是“故律”与《二年律令》在这一点上的不同之处。这就可以说明，“故律”与《二年律令》是不同时代的两种法律。
[14]蔡万进：《张家山汉简<奏谳书>研究》，广西师範大学出版社，2006年，52—53页。 (责任编辑：admin)

原文出处：http://his.newdu.com/a/201711/05/514465.html

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